Rückschau auf IMKR-Veranstaltungen (Auswahl)

"Die Regulierung von Datenintermediären – Der Entwurf des Data Governance Act" - Prof. Dr. Moritz Hennemann, MJur (Oxon.)

Am 26.1.2022 sprach Prof. Dr. Moritz Hennemann, MJur (Oxon.), Inhaber des Lehrstuhls für Europäisches und Internationales Informations- und Datenrecht sowie Leiter der Forschungsstelle für Rechtsfragen der Digitalisierung an der Juristischen Fakultät der Universität Passau, über den im EU-Gesetzgebungsprozess befindlichen Entwurf des Data Governance Act(DGA). Nach Begrüßung durch Prof. Rösler vermittelte Prof. Hennemann zunächst einen Überblick über die bereits bestehenden EU-Rechtsakte. Sodann ordnete er den DGA als einen der nächsten Bausteine in die EU-Datenstrategie ein. Dazu zähle als weiterer zu erwartender Rechtsakt u.a. der Data Act.

Anschließend behandelte Prof. Hennemann die Zielsetzung sowie den Regelungsinhalt des DGA auf Grundlage des letzten Standes (Abschluss der Trilog-Verhandlungen im Dezember 2021). Dabei betonte er die ökonomischen Ambitionen des DGA. Die Zielsetzung sei die Schaffung eines level playing fields (Erwägungsgrund 2 DGA) und damit ein Wertschöpfungsimpuls für den gemeinsamen digitalen Binnenmarkt. Ausgehend von den Erwägungsgründen erläuterte Prof. Hennemann die weiteren Regelungszwecke, wie etwa die Stärkung des Vertrauens in Datenintermediäre (Erwägungsgrund 4 DGA) und damit letztlich die Förderung neuer datengetriebener Dienste (Erwägungsgrund 22 DGA).

Prof. Hennemann unterstrich, dass der Datenhandel mit der grundsätzlich fehlenden Exklusivität und Non-Rivalität von Daten Unterschiede zum klassischen Güter- und Warenverkehr aufweise. Potenzielle Treiber des Datenhandels sind Datenintermediäre, die plattformgestützte Geschäftsmodelle verfolgen. Diese Dienstleister sind mit dem DGA auf die rechtspolitische Agenda gerutscht. Unter Datenintermediären verstehen Art. 2 IIc i.V.m. Art. 9 I lit. a) DGA „Vermittlungsdienste zwischen juristischen Personen und Datennutzern“. Dieser personelle Anwendungsbereich wird insbesondere durch Erwägungsgrund 22a DGA präzisiert. Demnach beziehe sich der DGA nicht auf Cloud-Dienste, Softwarehersteller oder data broker. Letztere „veredeln“ Daten und spielen auf dem Datenmarkt eine zunehmend gewichtige Rolle.

Die Vorschriften des DGA privilegieren Datenintermediäre nicht im Verhältnis zu kartellrechtlichen Vorschriften oder den Regelungen der DSGVO. Bereits bestehende Verpflichtungen jener Rechtsakte werden durch weitere originäre Pflichten insbesondere nach Art. 11 I DGA ergänzt. So sollen Datenintermediäre u.a. umfassende Verhaltens- und Notifizierungspflichten treffen. Dabei hinterfragte Prof. Hennemann, ob ein solcher Pflichtenkatalog in der Praxis zu dem bezweckten Datenaustausch führen werde. Zudem bleibe es bei den derzeitigen rechtlichen Schwierigkeiten - u.a. mit Blick auf die DSGVO. Neben der gesteigerten Komplexität sei auch die behördliche Zuständigkeit noch nicht endgültig geklärt. Das bereits auf materiell-rechtlicher Ebene angedeutete Spannungsverhältnis von Datenschutz- und Kartellrecht könne sich damit bei den Zuständigkeitsfragen fortsetzen.

In der Diskussion ging es darum, wer überhaupt noch Datenintermediär sein wolle. Erwogen wurde ein möglicher Wettbewerbsvorteil für altruistische Organisationen oder NGOs. Prof. Rösler warf die Frage auf, ob der Entwurf des DGA das Angebot von Legal Tech Tools (predictive analysis) fördern könne. Allerdings ließ sich dies nicht zuletzt wegen der fehlenden Unterscheidung des DGA von (nicht)personenbezogenen Daten kaum abschätzen. Prof. Becker unterstrich die Möglichkeiten von Datentreuhändern. Sie verwalten gebündelt die stetig zunehmenden Einwilligungen und Datensätze des jeweiligen Nutzers gegenüber ausgewählten Diensten wie z.B. social media. Zudem wurde betont, dass ein freiwilliges Zertifizierungssystem ähnliche Chancen mit geringerer Regulierungsdichte bieten könnte. Zwar sei das Ziel eines regulierten und Vertrauen schaffenden Datenmarkts nachvollziehbar, aber aufgrund fehlender ökonomischer Anreize offenbar nicht zu Ende gedacht. 

"Legal Design – Innovation mit Methode" - Rechtsanwältin Astrid Kohlmeier

Am 18.1.2022 sprach Rechtsanwältin Astrid Kohlmeier, Beraterin für Legal Design und Dozentin der Executive Faculty am Bucerius Center on the Legal Profession Hamburg, am IMKR über das Thema „Legal Design“. 

Nach Begrüßung durch Prof. Rösler charakterisierte Kohlmeier Legal Design als eine Methode, die sich aus dem Designprozess, dem Design an sich, also der konkreten Gestaltung, und dem Recht als Schnittstelle zusammensetzt. Dabei durchlaufe der Design-Prozess verschiedene Stadien und stütze sich auf das sog. Design Thinking, das eine theorisierte Form des Design-Prozesses darstelle. Design Thinking sei die weltweit erfolgreichste Innovationsmethode, auf dessen Grundlage alltäglich benutzte Produkte wie Mobiltelefone und Applikationen erfunden und gestaltet werden. In juristischer Hinsicht gehe es darum, rechtlich „wasserdichte“ und doch intuitiv verständliche Lösungen zu schaffen, die den Adressaten in den Mittelpunkt stellen. Mit dem Zitat „Design beschränkt sich auf das Wesentliche und befähigt den Nutzer“ betonte sie, Legal Design sei ein Schlüssel zur Befähigung von Nutzern im Recht.

Sodann erläuterte Kohlmeier den Design-Prozess. Er folge einer bestimmten Methodik, die sich von der juristischen Herangehensweise unterscheide. Im ersten Schritt erfolge eine Ermittlung der am konkreten Problem beteiligten Personen und eine Analyse aus Nutzersicht, um die jeweils relevanten Bedarfe festzulegen. Dabei bedürfe es eines Perspektivwechsels und der Fokussierung auf die „User Experience“. Nach einer bedarfsgerechten Definition des Problems, folge die Ideenentwicklung unter Anwendung kreativer Techniken und der Zusammenarbeit möglichst multidisziplinär besetzter Beteiligten. Danach würden Prototypen entwickelt, um die Funktionsfähigkeit der Ideen zu testen, worauf nach etwaiger Verbesserung die schlussendliche Umsetzung folge.  

Vor diesem Hintergrund ging Kohlmeier auf verschiedene Gründe für den Einsatz von Legal Design ein. Dabei spiele der zunehmende Kostendruck in Unternehmen eine große Rolle, weshalb man alle Tätigkeiten möglichst intern erledigen wolle. Zudem würden die rechtlichen Anforderungen durch eine zunehmende Zahl an Regularien komplexer. Als Beispiel führte sie Art. 12 DSGVO an, der Hinweise zum Datenschutz in präziser, transparenter und leicht zugänglicher Form vorschreibt. In Wahrheit seien juristische Inhalte aber für Laien meist nicht verständlich genug abgefasst. Dabei müssten die Rezipienten aber befähigt sein, eine autonome Entscheidung anhand verständlicher Rechtsinhalte zu fällen. Als weitere Beispiele nannte Kohlmeier das Legal Design von Verträgen, Nutzungsbedingungen und Non-Disclosure Agreements. Die Herausforderung liege darin, die Balance zwischen kreativer Gestaltung und dem rechtlich nötigen Inhalt zu finden.

In der anschließenden Diskussion ging es u.a. um die weitere Entwicklung von Legal Design. Nach Kohlmeier sei es zwar wünschenswert, aber nicht zu erwarten, dass Legal Design von Seiten des Gesetzgebers angeordnet wird. Dem Einwand, verkürzte und vereinfachte AGB blieben angesichts der „take it or leave it“-Situation ohne Vorteil, begegnete Kohlmeier damit, dass es sich um ein verhaltensethisches Problem handle: Der Wunsch nach verständlicheren Vertragstexten wachse enorm. Insgesamt möchte Kohlmeier Juristen ermutigen, beim Entwerfen rechtlicher Inhalte flexibler und empathischer zu werden, um Innovationen den Weg zu bahnen. Unter anderem habe die Stanford University bereits ein Legal Design Lab und die Harvard University biete das Thema als Ergänzung zum Curriculum an. Derartiges fehle jedoch an deutschen Universitäten. Studierende sollten zumindest in einem freiwilligen Kurs erlenen, einen Vertrag nach den Legal-Design-Prinzipien zu entwerfen.  

Zur Vertiefung: Kohlmeier/Klemola, Das Legal Design Buch, 2022; https://www.lto.de/recht/legal-tech/l/legal-design-innovation-anwaltsberuf-rechtsmarkt; https://lrz.legal/de//wirtschaft-und-management/legal-design

"Hindert die Einwilligung unter der DSGVO die Digitalisierung des Gesundheitsbereichs?" - Dr. Anna-Lena Hoffmann

Am 1.12.2021 sprach Rechtsanwältin Dr. Anna-Lena Hoffmann, Evolution Rechtsanwälte, Düsseldorf über die Frage, ob die Einwilligung unter der DSGVO die Digitalisierung des Gesundheitssektors behindert. Nach Begrüßung durch Prof. Rösler unterstrich Dr. Hoffmann, dass vor allem privatwirtschaftliche Anbieter den technologischen Fortschritt im Gesundheitsbereich vorantrieben. Beispielhaft nannte Dr. Hoffmann Apple Health, eine App zur Erfassung und Aufbereitung von Gesundheitsdaten, sowie TeleClinic, einen Anbieter für digitale medizinische Versorgung. Doch auch im öffentlichen Gesundheitssystem nehme die Digitalisierung zu: Im Jahr 2004 wurde die elektronische Gesundheitsakte eingeführt, im Jahr 2015 die elektronische Patientenakte. Das Patientendatenschutzgesetz (DiGA) erlaube seit 2020 auch die Verschreibung von Apps, etwa zur Behandlung oder Prävention von psychischen Erkrankungen. Durch die Corona-Pandemie habe der öffentliche Gesundheitsbereich einen zusätzlichen Schub erfahren. So wurde die elektronische Patientenakte weiterentwickelt, das E-Rezept eingeführt und die Ausstellung elektronischer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ermöglicht.

Sodann ging Dr. Hoffmann auf die Struktur des Gesundheitsbereichs in Deutschland und der Europäischen Union ein. Die EU habe bei Gesundheitsfragen nur eingeschränkte Kompetenzen (Art. 168, 114 AEUV). Ihr komme nur eine ergänzende, fördernde und koordinierende Rolle zu. Die Ausgestaltung der nationalen Gesundheitssysteme obliege den Mitgliedstaaten. Den Gesundheitsbereich betreffende europäische datenschutzrechtliche Regelungen enthalten deshalb zahlreiche Öffnungs- und Spezifikationsklauseln (z.B. Art. 9 II lit. h, i, j, IV DSGVO). Im deutschen Gesundheitswesen komme es zudem aufgrund der Gesetzgebungszuständigkeit der Bundesländer in vielen Fragen, wie etwa bei der Krankenhausplanung oder dem Katastrophenschutz, zu einer zusätzlichen Zersplitterung.

Darauffolgend erläuterte Dr. Hoffmann die datenschutzrechtliche Einwilligung im Gesundheitswesen. Die Anforderungen der DSGVO an eine wirksame Einwilligung seien hoch (siehe Art. 4 Nr. 11, Art. 6 I lit. a, Art. 7 I, II, III, Art. 9 II lit. a DSGVO). So müsse sie unter anderem freiwillig, unmissverständlich und in informierter Weise erfolgen (Art. 4 Nr. 11 DSGVO) und leicht zugänglich und verständlich sein (Art. 7 II DSGVO). Nicht eindeutig geregelt sei hingegen, ob bereits die Verfehlung einzelner Kriterien der Einwilligung zur Unwirksamkeit führten.

Vor diesem Hintergrund kam Dr. Hoffmann zu dem Schluss, dass die datenschutzrechtliche Einwilligung ein Hindernis für die Digitalisierung des Gesundheitsbereichs darstellen könne. Dies gelte weniger für Ärzte, die sich in der Regel auf andere gesetzliche Grundlagen berufen könnten, sondern mehr für privatwirtschaftliche Anbieter digitaler Gesundheitsleistungen, die auf die Einwilligung ihrer Nutzer angewiesen sind. Das Erfordernis der datenschutzrechtlichen Einwilligung sei jedoch nicht das einzige Hindernis für eine weitere Digitalisierung des Gesundheitswesens. Die aus der mangelnden EU-Kompetenz für Gesundheitsfragen folgende Rechtszersplitterung der europäischen Gesundheitssysteme und die damit einhergehende Vielzahl verschiedener regulatorischer Anforderungen erschwere vor allem Start-Ups die Umsetzung grenzüberschreitender Geschäftsmodelle. Für deutsche Unternehmen gelte das aufgrund der Gesetzgebungskompetenzen der Bundesländer selbst innerhalb Deutschlands.

Im Anschluss an den Vortrag diskutierten die Teilnehmenden unter anderem darüber, inwieweit der EuGH Stellung zu datenschutzrechtlichen Fragestellungen im Gesundheitsbereich nehmen wird. Dr. Hoffmann rechnet damit, dass sich der EuGH hinsichtlich der Reichweite der datenschutzrechtlichen Öffnungsklauseln äußern, bei darüberhinausgehenden Fragen jedoch zurückhalten wird. Mit Blick auf den Koalitionsvertrag der Ampel-Parteien und vor dem Hintergrund der Pandemie-Erfahrungen hält Dr. Hoffmann einen Aufwind für den digitalen Gesundheitsmarkt für möglich. So sieht der Koalitionsvertrag die Stärkung von Telemedizin vor, für die elektronische Patientenakte soll ein Opt-Out-Modell anstelle des bisherigen Opt-In-Modells gelten und die dezentrale Forschungsdateninfrastruktur soll verbessert werden.

Zur Vertiefung: Anna-Lena Hoffmann, Die datenschutzrechtliche Einwilligung im Gesundheitsbereich unter der DSGVO, 2021

"Big Data im Recht: Datenmacht - Datenstrategien - Datenzugang" - Prof. Dr. Boris P. Paal, M.Jur. (Oxon.)

Am 30.6.2021 sprach Prof. Dr. Boris P. Paal, M.Jur. (Oxon.), Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht und Informationsrecht, Daten- und Medienrecht, Universität Leipzig über "Big Data im Recht: Datenmacht – Datenstrategien – Datenzugang". Nach Begrüßung durch Prof. Rösler erläuterte Prof. Paal zunächst, im Datenschutzrecht gehe es nicht mehr nur um die Begrenzung des Datenzugangs, sondern zunehmend auch um die Ausgestaltung des Datenaustauschverhältnisses zwischen Datenverarbeitern und Betroffenen. Verstärkt begrenze auch das Kartellrecht die Datenverarbeitung. Das zeige sich etwa beim Facebook-Verfahren. Dort geht es um die Frage, ob das Sammeln von Daten einen kartellrechtlichen Marktmissbrauch begründen kann. Das OLG Düsseldorf legte diese Frage mittlerweile dem EuGH vor (OLG Düsseldorf, Kart 2/19 (V)).

Sodann erklärte Prof. Paal die Grundlagen der Datenökonomie. Die Datenerhebung und -analyse sei für Unternehmen bekanntlich zu einem zentralen Wettbewerbsfaktor geworden. Rechtlich spannend sei vor diesem Hintergrund das sog. Data Sharing oder auch Data Pooling. Dabei kooperieren Unternehmen und gewähren sich gegenseitig Zugriff auf ihre Kundendaten. Eine solche Praxis könne jedoch nicht nur datenschutz-, sondern ebenfalls kartellrechtliche Probleme aufwerfen.

Weiter ging Prof. Paal auf die Regulierung des Datenzugangs ein. Aufgabe des Gesetzgebers, der Rechtsprechung und der Wissenschaft sei es, einen regulatorischen Rahmen zu entwickeln, um die vielfältigen Interessen von datenverarbeitenden Unternehmen und betroffenen Personen in Ausgleich zu bringen. Mit Blick auf die DSGVO erkannte Prof. Paal Reformbedarf. Dort seien insbesondere die Bedürfnisse Künstlicher Intelligenz nicht berücksichtigt worden. Das führe zu Nachteilen für den Innovationsstandort Europa im Wettbewerb mit den USA oder China.

Prof. Paal stellte in Frage, ob der Personenbezug in seiner weiten Auslegung noch das überzeugende Kriterium zur Bestimmung der Schutzwürdigkeit von Daten bilde. Ebenfalls kritisch zu hinterfragen sei das Konzept der privatautonomen Einwilligung in die Datenverarbeitung (Art. 6 ff. DSGVO). Die Freiwilligkeit der Einwilligung sei in der Praxis häufig nicht wirklich gegeben. Das gelte angesichts der Informationsüberflutung durch die Vielzahl von Einwilligungen, die der Internetnutzer etwa beim Besuch einer Website erklärt. Aber auch der Mangel an Alternativen zu den großen Tech-Unternehmen wie Facebook oder Amazon stelle die Freiwilligkeit der Einwilligung ernsthaft in Frage. Einen vielversprechenden Ansatz, um den Interessen aller Beteiligten besser gerecht zu werden, sieht Prof. Paal in der Idee der Datentreuhänderschaft. Datentreuhänder könnten als Intermediäre zwischen Datenverarbeitern und Betroffenen fungieren. Die Debatte stehe hier jedoch noch am Anfang.

In der anschließenden Diskussion ging es u.a. um die Frage, inwieweit das liberalere US-amerikanische Datenschutzrecht im globalen Innovationswettbewerb ein Vorbild für Europa bilden sollte. Prof. Paal führte aus, die EU brauche keinen datenschutzrechtlichen Paradigmenwechsel, sondern eine Weiterentwicklung des gesetzlichen Rahmens. Dabei müsse das Datenaustauschverhältnis zwischen den Akteuren stärker in den Mittelpunkt rücken. Eine bloße Begrenzung des Datenzugangs zum Schutz der Betroffenen sei nicht ausreichend. In diesem Zusammenhang kritisierte Prof. Paal den "one size fits all"-Ansatz der DSGVO. Angesichts der Heterogenität der verschiedenen Märkte seien sektorspezifische Regelungen vorzuziehen. Zudem wies Prof. Paal darauf hin, dass die Datenmacht der Big-Tech auch in den USA zunehmend kritisch gesehen würde, wie das Kartellverfahren gegen Google zeige (United States v. Google Inc., No. 1:20-cv-03010 (US District Court for the District of Columbia); US Department of Justice).

Daten- und Vermögensschutz von Kindern und Jugendlichen bei der Nutzung von Smartphones - Priv.-Doz. Dr. Malte Kramme

Am 9.6.2021 sprach Priv.-Doz. Dr. Malte Kramme, Lehrstuhlvertreter an der Universität Siegen, über den „Daten- und Vermögensschutz von Kindern und Jugendlichen bei der Nutzung von Smartphones“. Nach Begrüßung durch Prof. Rösler stellte Dr. Kramme zunächst die Gefahren dar, denen Minderjährige bei der Nutzung von Apps ausgesetzt sind. Diese bestünden unter anderem für die Privatsphäre durch die Preisgabe persönlicher Daten und für das Vermögen der minderjährigen Nutzer. Der Schutz von Minderjährigen folgt daher sowohl den Regelungen des Datenschutzrechts als auch denen des BGB. Dennoch sehen beide Rechtsmassen unterschiedliche Regelungen und Instrumente vor. Deshalb schlug Dr. Kramme vor, wie der in beiden Teilbereichen unterschiedlich ausgestaltete Minderjährigenschutz so aufeinander abgestimmt werden kann, dass für die Kinder, Jugendlichen und ihre Eltern ein klarer Rechtsrahmen bei der Nutzung von Apps entsteht.

Im Datenschutzrecht enthält Art. 6 I DSGVO ein Verbot der Datenverarbeitung mit Erlaubnisvorbehalt. Als wichtigste Erlaubnistatbestände identifizierte Dr. Kramme neben der Datenverarbeitung auf Grundlage einer Einwilligung (lit. a) die Datenverarbeitung zur Erfüllung eines Vertrags (lit. b) sowie zur Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen (lit. f). Die kommerzielle Verwertung der Daten Minderjähriger sei zur Erfüllung des App-Nutzungsvertrags jedoch nicht erforderlich und könne deshalb nicht über Art. 6 I lit. b DSGVO gerechtfertigt werden. Eine Datenverarbeitung im berechtigten Interesse des App-Anbieters nach Art. 6 I lit. f DSGVO scheide für Telemediendienste, d.h. für Apps, die bei ihrer Nutzung Daten übertragen und aufbereiten, ohnehin aus. Hier gelte vorrangig § 15 III TMG (bzw. Art. 5 III ePrivacy-RL). Aber auch im Anwendungsbereich der DSGVO liege die Kommerzialisierung von Nutzerdaten Minderjähriger nicht im berechtigten Interesse des App-Anbieters. Damit komme es für die datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Datenverarbeitung zu kommerziellen Zwecken in der Regel auf die Einwilligung nach Art. 6 I lit. a DSGVO an. In Deutschland können Minderjährige nach Art. 8 I DSGVO ab 16 Jahren wirksam in die Datenverarbeitung einwilligen. Darunter ist die Zustimmung der Eltern erforderlich.

Dem datenschutzrechtlichen Minderjährigenschutz stellte Dr. Kramme die Regelungen des BGB gegenüber. Minderjährige unter sieben Jahren sind nach § 104 Nr. 1 BGB geschäftsunfähig. Ab sieben Jahren sind Minderjährige nach § 107 BGB beschränkt geschäftsfähig und können nur Geschäfte abschließen, die für sie lediglich rechtlich vorteilhaft sind. Dr. Kramme führte aus, dass sich der App-Nutzer beim „Zahlen mit Daten“ dazu verpflichtet, die Datenverarbeitung zu gestatten. Das Geschäft sei demnach nicht mehr lediglich rechtlich vorteilhaft. Es hänge damit von der Zustimmung der Eltern ab und sei bis dahin schwebend unwirksam (§ 108 BGB).

Sodann arbeitete Dr. Kramme heraus, dass die Wertungen zum Minderjährigenschutz im Datenschutzrecht und im BGB nicht durchgehend stimmig seien. Aus Sicht des Datenschutzrechts könnten Jugendliche ab 16 Jahren wirksam der Datenverarbeitung einwilligen und so mit Daten bezahlen. Die zugrunde liegenden Verträge könnten sie nach den Regelungen des BGB jedoch ohne Einwilligung der Eltern nicht wirksam schließen, die Einwilligung würde also ohne Rechtsgrund erteilt. Um das Vertragsrecht dem Datenschutzrecht anzupassen, schlug Dr. Kramme eine analoge Anwendung des § 110 BGB (sog. Taschengeldparagraph) auf das „Zahlen mit Daten“ vor. Eine direkte Anwendung scheitere daran, dass Daten dem Minderjährigen anders als etwa das Taschengeld nicht von den Eltern oder Dritten überlassen werden. Angesichts der Funktion von Daten als Zahlungsmittel, sei die Analogie aber geboten. Für Jugendliche ab 16 Jahren werde damit ein Gleichlauf der datenschutz- und vertragsrechtlichen Wertungen erreicht. Sie könnten dann nicht nur wirksam nach Art. 6 I lit. a DSGVO in die Verarbeitung ihrer Daten einwilligen, sondern auch den zugrunde liegenden App-Nutzungsvertrag abschließen.

Legal Tech: Ein Werkstattbericht aus Sicht des Gründers von Smartlaw - Dr. Daniel Biene 

Am 19.5.2021 gab Rechtsanwalt Dr. Daniel Biene, LL.M. (New York) unter der Überschrift „Legal Tech“ einen Werkstattbericht zu dem von ihm gegründeten Unternehmen Smartlaw. Nach Begrüßung durch Prof. Rösler stellte Dr. Biene zunächst die Innovation von Smartlaw dar. Über die Webseite können Nutzer individualisierte Verträge und Rechtsdokumente digital und automatisiert erstellen. Von den verschiedenen Texten haben sich neben Mietverträgen vor allem Patientenvollmachten und Testamente als besonders attraktiv erwiesen. Die Gründungsidee kam Dr. Biene während seiner Zeit in einem klassischen Medienkonzern, wo die Erstellung einfacher juristischer Dokumente überraschend viel Zeit beanspruchte. Er erkannte das Potenzial, diese Prozesse durch Standardisierung und digitale Unterstützung zu beschleunigen. Im Jahr 2012 gründete er gemeinsam mit zwei weiteren Juristen das Unternehmen Smartlaw.

Smartlaw führt die Nutzer durch einen Frage-Antwort-Katalog, auf dessen Grundlage das gewünschte Rechtsdokument generiert wird. Eine der Herausforderungen für die Gründer bestand dabei in der Übersetzung juristischen Wissens in einen Entscheidungsbaum als Grundlage für den Frage-Antwort-Katalog. Außerdem musste das zur Beantwortung der Katalog-Fragen erforderliche juristische Hintergrundwissen für die Nutzer verständlich dargestellt werden. Dazu holten sich die drei Juristen auch Input von externen Rechtsanwälten ein, die ebenfalls auf der Homepage von Smartlaw aufgeführt sind. Dr. Biene berichtete ferner von der komplexen Zusammenarbeit mit den Programmierern. Dabei habe sich nur ein tastendes, teils auch experimentierendes Vorgehen als sinnvoll erwiesen. Bereits zum Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens gaben Dr. Biene und seine Mitgründer mehrere Rechtsgutachten zur Zulässigkeit des Geschäftsmodells in Auftrag. Diese kamen allesamt zu dem eindeutigen Schluss, Smartlaw erbringe keine der Rechtsanwaltschaft vorbehaltene Rechtsdienstleistung (vgl. §§ 2, 3 RDG). Vielmehr handele es sich um eine Verlagsdienstleistung, die nicht dem Rechtsdienstleistungsgesetz unterfalle.  

Vor diesem Hintergrund zeigte sich Dr. Biene überrascht von der mittlerweile beim BGH anhängigen Klage der Rechtsanwaltskammer Hamburg gegen Smartlaw (anhängig beim BGH unter Az. I ZR 113/20). Allerdings hat bereits die Vorinstanz zugunsten von Smartlaw entschieden (OLG Köln 2020, 2734). Überdies will der Gesetzgeber noch vor der Bundestagswahl im September 2021 das „Gesetz zur Förderung verbrauchergerechter Angebote im Rechtsdienstleistungsmarkt“ (kurz Legal Tech-Inkassogesetz) beschließen. Damit sollen gleiche Wettbewerbsbedingungen für Anwälte, die der BRAO und dem RVG unterliegen, und Legal Tech-Anbieter, die auf Grundlage einer Inkassoerlaubnis gem. §§ 2, 10 ff. RDG tätig sind, hergestellt werden. Dass Anwälten die Vereinbarung von Erfolgshonoraren zumindest dort erlaubt werden soll, wo sie Inkassodienstleistungen anbieten, wird auch in der Anwaltschaft intensiv diskutiert (Anwaltsblatt). Über die RDG-Novelle hinaus, wird für die kommende Legislaturperiode gar eine umfassende Reform des Verhältnisses zwischen Legal Tech-Anbietern und Anwaltschaft erwartet. Dr. Biene unterstrich jedoch, dass Smartlaw als Verlagsdienstleistung nicht der Anwaltshaftung unterliege, sondern wie ein Verlag für mögliche Fehler in den generierten Rechtsdokumenten hafte. Das Haftungsrisiko sei deshalb überschaubar. 

Abschließend entspann sich eine Diskussion über die Auswirkungen des Einsatzes Künstlicher Intelligenz (KI) auf die Zukunft von Legal Tech. Dr. Biene führte aus, dass gegenwärtige Legal Tech-Anwendungen in der Regel keine „echte“ KI darstellten, sondern auf Grundlage von Algorithmen funktionierten. Das werde sich seiner Einschätzung nach auf absehbare Zeit nicht ändern. Es sei nicht zu erwarten, dass komplexe anwaltliche Tätigkeiten durch Legal Tech ersetzt würden. Vielmehr würden Juristinnen und Juristen von der Automatisierung einfacher juristischer Prozesse profitieren, da ihnen so mehr Zeit für komplexere und spannendere Rechtsfragen bliebe.

Beratungen zum vietnamesischen Immaterialgüterrecht 

Prof. Rösler berät im Rahmen des deutsch-vietnamesischen Rechtsstaatsdialoges seit 2014 zu verschiedenen Gesetzesvorhaben zum vietnamesischen Zivilrecht. Die Beratungen sind Teil der Unterstützung der Gesellschaft für Internationale Zusammenarbeit (GIZ) für das Regierungsbüro Vietnams. Während es im Wintersemester 2020/21 um Vorhaben im Zusammenhang mit einer Reform des vietnamesischen Sachenrechts ging, stand im Sommersemester 2021 das Immaterialgüterrecht im Zentrum.

Neben einer schriftlichen Ausarbeitung, die auch ins Vietnamesische übersetzt wurde, nahm Prof. Rösler am 15. und 16.4.21 an zwei Round Tables teil. Coronabedingt erfolgte diese Beteiligung und Diskussion durch Videoschalte. Schwerpunkt des ersten Tages bildeten die gewerblichen Schutzrechte in Deutschland und Europa. Anlass für die stärkere Beachtung und vor allem auch effektivere Durchsetzung von Immaterialgüterrechten in der Praxis bilden verschiedene Freihandelsabkommen.

Dazu zählen zum einen das Freihandelsabkommen zwischen der Europäischen Union und der Sozialistischen Republik Vietnam von 2020 (EU-Vietnam Free Trade Agreement, EVFTA). Art. 12.1. ff. des Abkommens verpflichtet Vietnam zur Achtung des Geistigen Eigentums und es bekräftigt die Pflichten aus den internationalen Verträgen, darunter auch das TRIPS-Übereinkommen. Zum anderen gehört Vietnam zu der ebenfalls seit 2020 bestehenden Regional Comprehensive Economic Partnership (RCEP), die 15 Länder der Region Asien-Pazifik von Japan und China bis nach Neuseeland und Australien vereint. Die RCEP umfassen rund 30 % der Weltbevölkerung und 30 % des weltweiten Bruttoinlandsprodukts. Prof. Rösler unterstrich die Bedeutung des Patent-, Marken-, Geschmacksmuster- und Urheberrechts. Ausgehend von dem Gesetzentwurf (aktuell gilt das IP Law von 2005) bestand dazu großes Interesse an einer Fülle von Fragen. Dazu zählte die Arbeitnehmererfindung (insbesondere Diensterfindungen nach §§ 6 f. ArbNEerfG), die Frage, ob staatliche Einrichtungen, wie z.B. Hochschulen, Max-Planck- und Frauenhofer-Institute, Inhaber von IP-Rechten sein können, die IP-rechtliche Ausgestaltung von Forschungskooperationen und die Grenzbeschlagnahme durch den Zoll. Prof. Rösler hob die Rolle der Fachanwaltschaft in Deutschland und von Spezialgerichten in Deutschland und in der Europäischen Union sowie der Schiedsgerichtsbarkeit für die effektive Durchsetzung hervor.

Der zweite Tag war weitergehenden Überlegungen vorbehalten. Dazu zählte in erster Linie der Schutz maschinengenerierter Daten und die Künstliche Intelligenz (KI), wobei für die vietnamesische Seite die Frage im Zentrum stand, wie sich die neuen Phänomene gesetzgeberisch fassen lassen. Zunächst ging es um die Rechtsnatur von maschinengenerierten Daten, an deren Schutz von deutscher Seite großes Interesse besteht (z.B. Industrie 4.0, smart home-Anwendungen).

Prof. Rösler berichtete von den aktuellen Bemühungen der Europäischen Kommission, die im April 2021 den weltweit ersten Rechtsrahmen für KI vorschlug (Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung harmonisierter Vorschriften für Künstliche Intelligenz (Gesetz über Künstliche Intelligenz) und zur Änderung Bestimmter Rechtsakte der Union, COM(2021) 206 final). Für Vietnam sah Prof. Röser die Zeit noch nicht gekommen. Man sollte zunächst die Entwicklung internationaler Standards abwarten, um der differenzierten und sich noch stark in Entwicklung begriffenen KI gerecht zu werden und weder gesetzgeberisch über- noch unterzuregulieren. In der Abschlussrunde war man sich über die große Bedeutung des effektiven Schutzes von Immaterialgüterrechten für die Entwicklung einer prosperierenden Wirtschaft einig.

Die Grenzen der Datenkommerzialisierung - Dr. Stefan Korch 

Am 3.2.2021 sprach Wiss. Referent Dr. Stefan Korch, LL.M. (Harvard), Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg am IMKR zum Thema „Die Grenzen der Datenkommerzialisierung – Oder: Darf Facebook das?“. Nach einer Begrüßung durch Prof. Rösler stellte Dr. Korch zunächst die Möglichkeiten der Datenkommerzialisierung durch Unternehmen mit datenfinanzierten Geschäftsmodellen dar. Diese liegen zum einen im Verkauf der Daten an Dritte und zum anderen im Verkauf von Werbeflächen zur personalisierten Werbung.

Sodann zeigte Dr. Korch auf, in welchem Umfang Facebook mit seinen Diensten Instagram oder Whatsapp Daten seiner Nutzer sammelt. Verarbeitet werden z.B. die Registrierungsdaten, Fotos inklusive der Metadaten (Aufnahmestandort und -datum), Kontaktinformationen wie das Adressbuch oder Anrufprotokoll, Geräteattribute wie das verwendete Betriebssystem, Vorgänge auf dem Gerät wie weitere geöffnete Fenster und Identifikatoren wie Geräte-IDs. Zudem sammelt Facebook mithilfe von Partnern weitere Daten. Das geschieht selbst dann, wenn die betroffene Person kein Facebook-Konto hat oder nicht eingeloggt ist.

Anschließend bewertete Dr. Korch die Rechtmäßigkeit dieser Datenverarbeitung durch Anbieter digitaler Leistungen vor dem Hintergrund des Datenschutzrechts und des Vertragsrechts. In Art. 6 Abs. 1 DSGVO finden sich verschiedene Rechtfertigungstatbestände. So ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung erklärt hat (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO). Die Einwilligung muss jedoch freiwillig erteilt worden sein. Im Fall von Facebook bestünden daran angesichts des Kopplungsverbotes in Art. 7 Abs. 4 DSGVO Zweifel. Um ein Nutzerkonto einrichten zu können, verlangt Facebook alternativlos die Einwilligung des Nutzers in die Kommerzialisierung der Daten. Die Auswertung der Nutzerdaten durch Facebook mit dem Ziel, den betroffenen Personen eine personalisierte Nutzung zu ermöglichen, sei zur Erfüllung des Vertrags erforderlich und damit von Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO abgedeckt. Die Kommerzialisierung der Daten in Form der Profilbildung zum Verkauf personalisierter Werbefläche oder der Daten selbst, sei zur Erfüllung des Vertrags jedoch nicht vonnöten.

Für ein berechtigtes Interesse von Facebook zur Verarbeitung personenbezogener Daten bedarf es einer Abwägung mit den Interessen der betroffenen Person (Art. 6 Abs. 1 lit. f). Zwar sei die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung nach Erwägungsgrund 47 DSGVO als eine dem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung zu betrachten. Die Erstellung von Nutzerprofilen zur personalisierten Direktwerbung gehe aber zu weit und könne nicht mehr mit einem berechtigten Interesse von Facebook gerechtfertigt werden. Im Allgemeinen könne die Verarbeitung zum Zwecke der Datenkommerzialisierung nicht als berechtigtes Interesse des Verantwortlichen angesehen werden. Die Kommerzialisierung von Daten entziehe sich dem Erforderlichkeitsgrundsatz des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Da eine sparsamere Datenverarbeitung als milderes Mittel stets zu geringeren Einnahmen führe, könne das mildere Mittel niemals gleich effektiv sein.

Aus vertragsrechtlicher Perspektive stellt sich die Frage nach der Anwendung des AGB-Rechts (§§ 305 ff. BGB) neben der DSGVO. Nach Ansicht von Dr. Korch genießt die DSGVO Anwendungsvorrang vor dem AGB-Recht. Die DSGVO wolle den Datenschutz umfassend regeln, um ein europäisches Level Playing Field zu schaffen. Eine Erhöhung der datenschutzrechtlichen Standards durch einzelne Mitgliedstaaten über das AGB-Recht stünde dem entgegen. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des AGB-Rechts annähme, fehlte zudem ein justiziabler Maßstab für die Prüfung der Angemessenheit datenschutzrechtlicher Vertragsklauseln. In der anschließenden Diskussion plädierte Dr. Korch für eine Stärkung des Private Enforcement, um die zuständigen Behörden zu entlasten und datenschutzrechtliche Bestimmungen besser durchsetzen zu können.

Legal Tech und Europäischer Verbraucherschutz - Prof. Dr. Martin Ebers

Am 20.1.2021 fand der erste IMKR-Vortrag im neuen Jahr statt. Nach einer Begrüßung durch Prof. Rösler sprach Prof. Dr. Martin Ebers, Professor für IT-Recht an der Universität Tartu in Estland und Präsident der Robotics & AI Law Society (RAILS) in Berlin über "Legal Tech und Europäischer Verbraucherschutz". Im Mittelbunkt seines Vortrags stand die Frage, inwieweit das Europäische Verbraucherrecht bei Legal Tech-Anwendungen Schutz gewährleisten kann. Das Thema konnte kaum aktueller sein: Am Tag des Vortrags veröffentlichte die Bundesregierung ihren Gesetzesentwurf für ein Gesetz zur Förderung verbrauchergerechter Angebote im Rechtsdienstleistungsmarkt. 

Prof. Ebers stellte zunächst die Erscheinungsformen von Legal Tech-Anwendungen auf Verbrauchermärkten dar. Diese können sich auf die Bereitstellung von Marktplätzen für Rechtsdienstleistungen beschränken oder selbst Rechtsinformationen vermitteln bzw. eine auf den Nutzer zugeschnittene Rechtsberatung leisten. Sie kommen zudem im Bereich der Vertragserstellung und -prüfung sowie der außergerichtlichen Streitbeilegung zum Einsatz. Auch wenn Legal Tech-Anwendungen überwiegend im B2B-Sektor eingesetzt würden, gewinne der Einsatz auf Verbrauchermärkten an Bedeutung. Beispiele hierfür sind www.flightright.de oder www.wenigermiete.de, deren Geschäftsmodell die Durchsetzung von Fluggast- bzw. Mieterrechten ist.

Sodann erläuterte Prof. Ebers den gegenwärtigen rechtlichen Rahmen für Legal Tech-Anwendungen. Dieser bestehe bei Rechtsdienstleistungen aus dem Verbraucherrecht, dem Datenschutzrecht und der speziellen Regulierung von Rechtsdienstleistungen, in Deutschland dem Rechtsdienstleistungsgesetz. Durch dieses Zusammenwirken entstehe für herkömmliche Rechtsdienstleistungen ein eher paternalistischer Verbraucherschutz. Legal Tech-Anwendungen unterfielen häufig jedoch nicht der speziellen Regulierung von Rechtsdienstleistungen. Die Abgrenzung von kundenindividueller Rechtsberatung und weniger streng regulierter standardisierter Rechtsinformation sei bei Legal Tech-Anwendungen schwierig und von der Rechtsprechung noch nicht endgültig geklärt (vgl. BGH, NJW 2020, 208 – wenigermiete.de; OLG Köln, NJW 2020, 2734 – SmartLaw).

Die spezielle Regulierung von Rechtsdienstleistungen gewährt qualitative Minimalstandards und soll die Entstehung von Interessenskonflikten verhindern. Sie verpflichtet den Rechtsdienstleister außerdem zum Abschluss einer Haftpflichtversicherung. Entfalle dieser Schutz bei der Nutzung von Legal Tech-Anwendungen, so sei der Schutz des Europäischen Verbraucherrechts entscheidend. Demnach komme für Legal Tech-Anbieter dem Verbot unlauterer Geschäftspraktiken nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG besonderes Gewicht zu. Es fehle jedoch an etablierten Standards zur Bestimmung der beruflichen Sorgfaltspflicht von Legal Tech-Anbietern.

Legal Tech-Anbieter müssen zudem die verbraucherrechtlichen Informationspflichten beachten. Diese seien jedoch allgemeiner Natur und nicht auf die individuelle Beratungsleistung durch eine Legal Tech-Anwendung zugeschnitten. Gleiches gelte für standardisierte Widerrufsrechte des Verbrauchers (z.B. Art. 9 Abs. 1 Verbraucherrechterichtlinie 2011/83/EU), die keinen spezifischen Schutz vor Legal Tech-Anbietern böten.

Weiter führte Prof. Ebers aus, dass die noch umzusetzende Richtlinie (EU) 2019/770 über digitale Inhalte auch für Legal Tech-Anbieter gelte. Damit müsse die Legal Tech-Anwendung die Qualitätserfordernisse des Art. 8 Abs. 1 der Richtlinie 2019/770 erfüllen. Es fehle jedoch auch hier an etablierten Standards als Maßstab für die Einhaltung dieser Erfordernisse. Das Europäische Verbraucherrecht biete zudem keine Antworten auf neuartige Phänomene wie Legal Chatbots oder den Einsatz Künstlicher Intelligenz bei der Analyse von Daten. Dieses Thema wird künftig an Bedeutung gewinnen, was auch das von der Europäischen Kommission vorgelegte Weißbuch zur Künstlichen Intelligenz (COM(2020) 65 final) verdeutlicht.

Abschließend plädierte Prof. Ebers für die Einführung maßgeschneiderter verbraucherschutzrechtlicher Standards für algorithmische Dienstleistungen wie Legal Tech-Anwendungen auf europäischer Ebene.

Kolloquium des IMKR zur Digitalisierung des Rechts

Am 13.11.2020 veranstaltete das IMKR ein Kolloquium zur „Digitalisierung des Rechts“. Nach Begrüßung und Problemaufriss durch Prof. Rösler sprachen fünf Juristen aus Deutschland, den Niederlanden und dem Vereinigten Königreich über ihre Sichtweise auf aktuelle Fragen der Digitalisierung.

Den Auftakt machte Prof. Dr. Maximilian Becker, Inhaber des Lehrstuhls für Datenschutzrecht und IT-Recht an der Leibniz Universität Hannover, mit seinem Vortrag über „Materielle Gerechtigkeit im Datenschutzrecht“. Anhand eines Schaubildes erläuterte Becker, dass sich mit der Annahme von Cookies auf der Webseite einer großen deutschen Tageszeitung 188 Server mit dem Nutzer verbinden. Davon seien die meisten in den USA verortet und über 170 Server blieben für die eigentliche Leistung ohne Belang. Die Server verknüpften die Erkenntnisse zahlreicher Webseiten und erstellten ein umfangreiches Personendatenportfolio über die Interessen des Nutzers, was Prognosen über künftige Verhaltensweisen ermögliche. Die Kollision von Datenschutz und Wirtschaftsinteressen werde insbesondere beim Kopplungsverbot in Art. 7 Abs. 4 DSGVO adressiert. Es solle überflüssige Personendatenerhebungen beim Leistungsaustausch begrenzen. Dennoch bliebe die Formulierung des Gesetzgebers bewusst unklar. Kopplungen seien zwar wegen eines drohenden Marktversagens, möglicher Intransparenz und denkbarer Drucksituationen zur Preisgabe von Daten gegen Leistung problematisch, aber nicht grundsätzlich verboten. Vorzugswürdig wären aber faire Kopplungen, die auf Druck verzichten und Transparenz bieten. Dazu erachtete Becker faire Freemium-Modelle als Mittelweg. Hierbei stellen die Leistungsanbieter kostenlose Nutzerzugänge gegen erweiterte Datenerhebung oder alternativ eine Bezahlvariante mit Verzicht auf die erweitere Datensammlung zur Wahl. Abschließend erörterte Becker das vom BGH (NJW 2020, 2540 – Cookie-Einwilligung II) bekräftigte Verbot aus Art. 6 Art. 1 lit. a DSGVO. Danach seien voreingestellte Einwilligungen in die Erhebung von Daten unzulässig, die über das technisch Notwendige hinausgehen.

Sodann sprach Prof. Dr. Christian Gomille, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Europäisches und Internationales Privatrecht sowie Zivilprozessrecht an der Universität des Saarlandes, zum Thema „Der Shitstorm und das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen“. Gomille griff die Diskussion auf, ob einem Betroffenen eines in Onlinemedien erfolgten Shitstorms ähnliche Schutzmaßnahmen wie bei einer persönlichen Belagerung zustünden. In dem Zusammenhang definierte Gomille einen Shitstorm als ein Online-Phänomen, das plötzliche und massenhafte Kritik mit sich bringe, die ohne digitale Medien nicht in gleicher Weise erreichbar wäre, da sich die Störer regelmäßig gegenseitig bestärken. Die Interessenabwägung zwischen den Äußernden und dem Betroffenen sei komplex. Dem Recht auf Meinungs- und Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 11 GrCh und Art. 10 EMRK stünde insbesondere das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 7 GRCh und Art. 8 EMRK gegenüber. Für die anhand des konkreten Einzelfalls vorzunehmende Abwägung böten die Abstufungen der Sphärentheorie eine wichtige Orientierung. Letztlich dürfte aber nur bei unwahren Tatsachenbehauptungen ein wirklich eindeutiger Rechtsverstoß anzunehmen sein. Gomille sieht die persönlichkeitsverletzende Prangerwirkung jedenfalls dann als gegeben an, wenn die Öffentlichkeit größer würde, als sie das Ausgangsverhalten des Betreffenden rechtfertige. Allerdings seien öffentliche Prangerwirkungen tendenziell zulässig, wenn sich der Betroffene zuvor an die Öffentlichkeit gerichtet hatte.

Im dritten Vortrag diskutierte Priv.-Doz. Dr. Jan Oster, LL.M. (Berkeley), Assistenz-Professor für EU-Recht und europäische Institutionen an der Universität Leiden/Niederlande die Frage: „Ist eine Digitalisierung des Rechts möglich?“. Im heutigen Verständnis sei eine solche Digitalisierung durch Einschaltung eines „Agenten“ in Form einer Software möglich, die juristische Prozesse in Gang setzt oder Entscheidungen trifft, wie etwa in Gestalt von Legal Tech und Legal Robots. In dem Zusammenhang erkennt Oster das Problem, dass eine Software nur strengen Algorithmen folgend gleichsam als Mechanismus arbeite, während das Recht viel weitreichender und auch entwicklungsoffen ausfiele. Zudem könne ein Algorithmus kaum mit dem Abwägungsgebot in Einklang zu bringen sein, insbesondere im Bereich der Grundrechte. Vielmehr sei eine Digitalisierung des Rechts nur möglich, sofern ein autonomes System als starke künstliche Intelligenz (KI) die notwendige Selbstlernkompetenz mitbringe. Solange den digitalen Agenten aber echtes Wissen und juristisches Verständnis fehle, können sie das Recht zwar automatisch, nicht aber autonom digitalisieren. Folglich läge bisweilen nur eine schwache künstliche Intelligenz vor. Hierzu hob Oster die stark umstrittene Frage hervor, ob eine starke KI überhaupt gewollt und möglich sei bzw. wann eine solche zur Anwendung kommen könnte.

Priv.-Doz. Dr. Matthias Wendland, LL.M. (Harvard) vom Institut für Internationales Recht der Ludwig-Maximilians-Universität München sprach über „Pluralitätssichernde Regulierungsstrategien für Medienintermediäre: Algorithmen, Smart Big Data und Künstliche Intelligenz als disruptive Technologien in der Plattformökonomie“. Zunächst zeigte Wendland auf, wie Google, Twitter, Instagram und Facebook die Meinungsbildung mit dem Ergebnis einer unbewussten Verhaltensänderung (nudging) steuerten. Diese Einflussnahme erfolgt durch die Platzierung von Suchergebnissen und Nachrichten an oberer Stelle, wie etwa bei der der Suchmaschine Google. Hierdurch könnten andere veröffentlichte Informationen nicht weiter wahrgenommen werden. Außerdem thematisierte Wendland das algorithmic gatekeeping und algorithmig information filtering, das die quantitative Informationsvielfalt in eine qualitative Nutzungsvielfalt überführe und damit auch filtere. Welche Algorithmen zu einem Ranking führen, bleibe das zentrale Geschäftsgeheimnis der Medienintermediäre. Zur Beschränkung der Macht von Algorithmen biete sich eine „Algorithmische Algorithmenregulierungen“ an. So könnte ein „Algorithmen-TÜV“ auf diskriminierende und pluralitätsbeschränkende Wirkungsweisen prüfen. Denkbar sei auch eine Kennzeichnungspflicht eines hohen Risikos des Algorithmus. Grundlage hierfür wären wiederkehrende Risikoanalysen oder eine Echtzeit-Evaluation über die Anzahl der ausgewählten Quellen in Gestalt eines Pluralitätsindex mit externen Kontrollmechanismen.

Zu guter Letzt erörterte Prof. Dr. Guido Westkamp, LL.M. (London), Inhaber des Lehrstuhls für Geistiges Eigentum und Rechtsvergleichung an der Queen Mary University of London, die „Haftung des Diensteanbieters für Urheberrechtsverletzungen und die Stellung der Verwerter“. Ausgangspunkt bildete die Richtlinie 2019/790 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/9/EG und 2001/29/EG (gemeinhin bekannt als Directive on Copyright in the Digital Single Market, DSMD). Westkamp zufolge, begünstige die Richtlinie eher die Rechteinhaber und Verwerter gegenüber den Plattformbetreibern und Nutzern. So erhöhe Art. 17 DSMD die Plattformhaftung entgegen des bisher geltenden Host-Provider-Privilegs nach Art. 14 E-Commerce Richtlinie 2000/31/EG. Insbesondere komme es für einen Schadensersatzanspruch fortan nicht mehr auf eine Kenntnis des Betreibers von Verstößen an. Ein drohender Schadensersatzanspruch könnte aber Innovationen der Plattformen verhindern, was den Wettbewerbsdruck zwischen den Verwertern vermindern und zu einer Monopolisierung führen könnte.Darauf möchte Deutschland mit dem geplanten Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes (UrhGDAG-E v. 2.9.2020) antworten. So müssen Inhalte kollektiv lizenziert werden, indem Plattformen vertragliche Abreden mit den Verwertern treffen (§ 4 UrhDAG-E). Des Weiteren behandelte Westkamp die nutzerseitige Möglichkeit zur Kennzeichnung eines hochgeladenen Werkes als vertraglich oder gesetzlich erlaubte Nutzung (§ 8 UrhDAG-E). Nur bei einer offensichtlich unzutreffenden Erlaubnis ist das Werk trotz Kennzeichnung durch den Dienstanbieter zu sperren (§ 12 UrhDAG-E). Eingeführt werde auch eine Bagatellgrenze für kleine Werkteile (§ 6 UrhDaG-E) und ein internes Beschwerdeverfahren (§ 14 UrhDAG-E). Ebenfalls neu wäre im deutschen Recht ein Direktanspruch der Urheber gegen die Plattform (§ 7 Art. 1 UrhDaG-E), was die Verwerterinteressen deutlich beschneiden dürfte. Dies lasse sich dadurch rechtfertigen, dass Verwerter, anders als der Urheber mit ihren berechtigten Kerninteressen, über keine eigenen Leistungsschutzrechte verfügten. Allerdings rechnet Westkamp mit zahlreichen Klagen der Verwertungsgesellschaften zur Bagatellgrenze, schließlich könnten nach der „Infopaq“-Entscheidung (EuGH, Urt. v. 16.7.2009 – Rs. C 5/08, NJW 2010, 753) bereits kleine Teile wesentlich und damit schutzwürdig sein.

11. International Media Law Forum – Prof. Dr. Katharina Pistor

Am 9.11.2020 veranstaltete das Institut für Medien- und Kommunikationsrecht (IMKR) in Zusammenarbeit mit der Deutsch-Amerikanischen Juristen-Vereinigung (DAJV) und dem Sonderforschungsbereich 1187 - Medien der Kooperation der Universität Siegen mit rund 70 internationalen und nationalen Wissenschaftlern, Praktikern und sonstigen Interessierten das 11. International Media Law Forum (IMLF). Dazu sprach Prof. Dr. Katharina Pistor, LL.M. (London), Inhaberin des Lehrstuhls für Rechtsvergleichung an der Columbia Law School in New York, über die "Legal foundations of (digital) surveillance capitalism".

Nach der begriffsprägenden US-amerikanischen Wirtschaftswissenschaftlerin Shohana Zuboff wird Überwachungskapitalismus als Aufstieg der Nutzung digitaler Daten für private Gewinnmaximierung verstanden, der weitgehend außerhalb der geltenden Rechtsordnung stattfindende. Pistor widersprach dieser Einschätzung. Dazu verknüpfte sie die Grundlagen des kapitalistischen Systems mit dessen rechtlichen Grundlagen. Konkret behandelte Pistor die Datenverwertung und die Frage des Eigentums an Daten. Ihre Ausführungen bilden Teil ihrer größeren Überlegungen zum Verhältnis von Kapital und Recht, in ihrem bei Princeton University Press erschienen Buch The Code of Capital, dessen deutsche Fassung Der Code des Kapitals im November 2020 bei Suhrkamp veröffentlicht wurde.

Zunächst veranschaulichte Pistor den Begriff der „Kommodifizierung“ von Daten als einen Prozess der Kommerzialisierung persönlicher Daten. Die größten datenverarbeitenden Technologieunternehmen (Big Tech) hätten ihre Marktstärke dadurch erreicht, indem sie in enormem Ausmaß weltweit Daten erheben, verwerten und kontrollieren, die Millionen von Individuen als Datenproduzenten bewusst oder unbewusst preisgeben. Die Big Tech würden die Auffassung vertreten, die gesammelten Daten als res nullius gehörten niemandem und dürften entsprechend beliebig erfasst und verwertet werden. Dagegen hebt Pistor u.a. den Grundsatz des römischen Rechts res communis hervor, wonach bestimmtes Vermögen nach dem kollektiven Willen nicht privat angeeignet werden dürfe. Ein interessenausgleichender Weg könnten Ansprüche der Datenproduzenten auf Formen der Gewinnbeteiligung sein, die im Gegenzug ihre Eigentumsrechte an den gesammelten Daten abgeben.

Pistor erachtet es als wenig sinnvoll, die Datenproduzenten lediglich vor eine „Take it or leave it“-Option seitens der Big Tech zu stellen, um sich der Datenverwertung zu entziehen. Die bedeutendsten digitalen Plattformbetreiber seien von den größten Unternehmen der Big Tech geführt, sodass oligopolistische oder teils auch monopolistische Strukturen vorlägen, die mit Blick auf die Netzwerkeffekte wenige ähnliche Alternativen übriglassen. In der Folge käme den größten Plattformen eine derart hohe Bedeutung zu, dass sich nur wenige Datenproduzenten der Teilnahme entziehen wollen und im Ergebnis der Datenverwertung ausgesetzt blieben.

Trotz der bisweilen unentgeltlichen Erhebung vermeintlich eigentumsloser Daten sichern sich die Datensammler das Recht der vollständigen Kontrolle zu, indem sie die gesammelten Rohdaten bereinigen und klassifizieren, um sie als Daten mit Vorhersagekraft für künftiges Verbraucherverhalten an ihre Kunden zu verkaufen. Deshalb spricht Pistor von einer Monopolisierung von Daten durch private Unternehmen und einer sich daran anschließenden Datenkapitalisierung, indem die Big Tech ihren Kunden gegen Entgelt einen selektiven Zugang zu den aufbereiteten Daten mit Vorhersagekraft gewähren und entsprechend der Nutzung jener Daten einen wirtschaftlichen Wert verleihen.

Die Datenverarbeiter begründen ihr Geschäftsmodell mit einer Anerkennung von Eigentumsrechten an den gesammelten Daten, die sich aus der Kombination von Daten und der geleisteten Arbeit rechtfertigen solle. Die Daten würden das Vermögen darstellen und die geleistete Arbeit bestünde in der Bereinigung und Verdichtung jener Datensätze. Ob diese Rechtsauffassung zutrifft, sei Pistor zufolge unklar. Sie erblickt ein Versagen der Gesetzgeber, nicht rechtzeitig Daten als res communis erklärt und damit einen Schutz vor privater Aneignung sichergestellt zu haben. Die heutige Situation der Monopolisierung von Daten und Kapitalisierung von Vorhersagedaten lasse sich im Nachhinein nur schwer korrigieren und verbleibe letztlich in einer rechtlichen Grauzone. Eine Neuordnung dürfe sich im Alleingang mit einer ausschließlich vertrags- oder kartellrechtlichen Regulierung wohl kaum bewerkstelligen lassen. Stattdessen hätten sich die Datenverarbeiter erfolgreich unter anderem für eine Verschärfung der Gesetze über das Geschäftsgeheimnis mit einer Einführung strafrechtlicher Sanktionen bei Verstößen in Form von Hacking und Datendiebstahl einsetzen können.

Sodann kam Pistor auf die Gesetzgebung zum Schutz persönlicher Daten und zur Einschränkung grenzenlosen Datenerhebung zu sprechen. Hoffnungsvolle Ansätze bildeten die Rechtsakte verschiedener US-Staaten (z.B. California Consumer Privacy Act, California Privacy Rights Act und New York Stop Hacks and Improve Electronic Data Security Act) sowie die EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Seit dem Inkrafttreten der DSGVO muss zumindest innerhalb der EU stets die Zustimmung der Datenproduzenten in die Datenerhebung eingeholt werden. Zudem gewährt Art. 20 DSGVO das Recht auf Portabilität der Daten von einem Datenverantwortlichen zu einem anderen. Zum Ende ihres Vortrags erörterte Pistor das Potenzial im Kartell- und Steuerrecht. In der anschließenden Diskussion debattierten die Teilnehmer des 11. IMLF unter anderem die Frage, ob durch die Digitaltechnik eine neue Macht zur aktiven Beeinflussung von menschlichem Verhalten geschaffen werde, was eine weitergehende Regulierung erforderlich machen könnte.

Zur Vertiefung: Pistor, Rule by Data: The End of Markets?, Law and Contemporary Problems 83 (2020), 101 (ebenfalls erhältlich unter https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol83/iss2/6).

Der richtige Umgang mit Datenpannen in der Unternehmenspraxis - Prof. Dr. Volker Lüdemann

Am 26.8.2020 referierte Prof. Dr. Volker Lüdemann in einem durch das IMKR in Kooperation mit dem Mittelstand 4.0-Kompetenzzentrum Siegen veranstalteten Online-Seminar zum richtigen Umgang mit Datenpannen in der Unternehmenspraxis. Das Mittelstand 4.0-Kompetenzzentrum Siegen unterstützt seit Oktober 2017 kleine und mittlere Unternehmen in Südwestfalen bei Fragen und Problemen zur Digitalisierung. Zu den Schwerpunkten gehören nutzerzentrierte Technologie und Mensch-Maschine-Interaktion (https://kompetenzzentrum-siegen.digital).

Zu Beginn der Veranstaltung erläuterte Prof. Lüdemann, der eine Professur für Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht an der Hochschule Osnabrück innehat und zudem Wissenschaftlicher Leiter des Niedersächsischen Datenschutzzentrums (NDZ) ist, den Begriff der Datenpanne. Hierzu zeigte er die Problematik anhand einiger Beispiele aus seiner praktischen Beratertätigkeit auf und hob sensible Bereiche wie den Krankenhausbetrieb mit den dort verarbeiteten Gesundheitsdaten der Patienten hervor. Anhand der Voraussetzungen von Art. 33 und Art. 34 DSGVO erklärte er, dass nicht jede fehlerhafte Datenverarbeitung in einem Unternehmen gleich zu einer Meldepflicht gegenüber der Aufsichtsbehörde oder gar gegenüber der betroffenen Person führe, sondern diese Pflicht ein gewisses Risiko für die Rechte und Freiheiten natürlicher Personen voraussetze. Damit treten die Meldepflichten in weniger Fällen auf als man vermuten könnte.

Anschließend ging Prof. Lüdemann auf die Meldefrist für eine Datenpanne gegenüber der zuständigen Aufsichtsbehörde ein. Er betonte, dass in der Praxis unterschiedliche Ansichten darüber bestehen, wann die Frist von 72 Stunden zu laufen beginnt und wie die Dauer auszulegen ist. Prof. Lüdemann demonstrierte anhand des Meldeformulars der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen, dass eine Meldung formal keinen großen Aufwand darstellt. Er warnte jedoch davor, nach dem Prinzip „Lieber eine Meldung zu viel, als eine Meldung zu wenig“ vorzugehen. Die Meldung von Datenpannen kann zu einem hohen Reputationsverlust führen, besonders wenn diese auch gegenüber allen betroffenen Personen erstattet wird. Daher sollte die Meldepflicht im Vorfeld genau geprüft und bestenfalls fachkundig unterstützt werden, um unnötige Meldungen und damit verbundene negative Folgen zu verringern.

Sodann kam Prof. Lüdemann auf weitere mögliche Fehler im Kontext einer Datenpanne zu sprechen. Dazu zählten in erste Linie die möglichen Sanktionen, allen voran die potenziell hohen Geldbußen nach Art. 83 DSGVO. Auch zeigte Prof. Lüdemann Wege auf, wie sich diese durch die inhaltliche Gestaltung der Meldung einer Verletzung sowie ein professionelles Management für Datenpannen vermeiden ließen. Der Aufbau und die Implementation eines solchen Managements sind dabei weniger komplex, als es erscheinen mag, zumal dessen Wert enorm hoch ausfällt, wenn es zu einer Datenpanne kommt.

Abschließend hatten die Teilnehmer die Gelegenheit Fragen zu stellen. Dabei ging es zunächst um die Meldefrist sowie den nötigen Umfang der Meldung. Dann wurde erörtert, welchen Stellenwert geeignete technische und organisatorische Maßnahmen im Sinne von Art. 32 DSGVO in Bezug auf Datenpannen haben und wie bei einer Datenpanne das Verhältnis zwischen dem Verantwortlichen und Auftragsverarbeitern in Bezug auf die Meldepflicht ausfällt.

Autonomes Fahren als rechtliche Herausforderung - Prof. Dr. Jutta Stender-Vorwachs

Am 8.1.2020 fand der dritte IMKR-Vortrag im Wintersemester 2019/20 statt. Zu Gast war Prof. Dr. Jutta Stender-Vorwachs, LL.M. (Virginia), Juristische Fakultät der Leibniz Universität Hannover und stellv. Direktorin des interdisziplinären Instituts für automatisierte Systeme (RifaS). Sie sprach über ausgewählte Problemstellungen zum Thema „Autonomes Fahren als rechtliche Herausforderung“. Als Einstieg beleuchtete Prof. Stender-Vorwachs die wachsende Bedeutung der Automatisierung in der Fahrzeugindustrie. Daran anknüpfend erläuterte sie die Halter- und Fahrerhaftung, die §§ 1a, 1b und 1c StVG sowie §§ 63a, 63b StVG hinsichtlich hoch- und vollautomatisierter Fahrfunktionen (Level 3 und 4) seit dem 21.6.2017 regeln. Dabei wurden fünf abgestufte Klassifikationen der Fahrzeugautomatisierung („Level“) geschaffen.

Die Assistenzelemente auf Level 1 sind mit Tempomat und Abstandserkennungssystemen bereits zahlreich verbaut, unterstützen dabei aber lediglich das manuelle Fahren. Eine technische Ausstattung auf Level 2 findet sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt nur in wenigen Fahrzeugen. Ermöglicht wird hierbei ein teilautomatisiertes Fahren, wie z.B. das Folgen von Fahrspuren auf der Autobahn. Im hochautomatisierten Level 3 fährt das Fahrzeug insbesondere auf Autobahnen weitestgehend selbstständig, überholt, weicht aus und verlangt ein manuelles Fahren nur nach einer vorangehenden Systemaufforderung. Während auf diesem Level der Fahrer noch die gesamte Zeit das Geschehen beobachten muss, bewegt sich das Fahrzeug auf dem vollautomatisierten Level 4 bereits auch auf Landstraßen und in der Stadt alleine und verlangt keine konstante Aufmerksamkeit des Fahrers. Level 5 basiert sodann auf einem vollständig autonomen Fahren ohne Lenkrad oder andere Eingriffsmöglichkeiten durch den Fahrzeugführer.

Sodann erläuterte Prof. Stender-Vorwachs die Halterhaftung aus § 7 I StVG, wonach der Fahrzeughalter das Betriebsrisiko trägt. Nach h.M. stellen dabei die automatisierten Fahrfunktionen keine „höhere Gewalt“ i.S.d. § 7 II StVG dar, sodass die Haftungsfrage unverändert bleiben dürfte. Auch die Fahrerhaftung dürfte in Fahrzeugen der Level 3 und 4 gleichbleiben, da der Fahrer beim automatischen Fahren weiterhin die Kontrolle übernimmt. Folglich gilt nach §§ 18 I, 1a IV StVG auf Level 3 und 4 der Fahrer als Fahrzeugführer, wenn er das Fahrsystem „aktiviert und zur Fahrzeugsteuerung verwendet“. Dazu muss das Fahrsystem gemäß § 1a II 1 Nr. 3 StVG jederzeit manuell übersteuerbar und deaktivierbar sein.

Beim Verschulden des Fahrers dürfte sich der Anteil an Unfällen wegen menschlichen Versagens, der derzeit noch bei rund 90 % liegt, im Zuge zunehmender Automatisierung deutlich verringern. Gleichwohl hält Prof. Stender-Vorwachs ein Beibehalten der Fahrerhaftung für geboten. Es blieben weiterhin Pflichten des Fahrers bei automatisierten Fahrsystemen, wie etwa die bestimmungsgemäße Verwendung des Fahrzeugs (§ 1a I StVG) und die unverzügliche Übernahme der Fahrzeugsteuerung nach Aufforderung durch das System oder Erkennen bzw. Erkennenmüssen offensichtlicher Systemfehler (§ 1b II StVG). Gleichwohl verweist Prof. Stender-Vorwachs auf ein denkbares Verschieben der Verantwortlichkeit für Verkehrsunfälle bei zunehmender Automatisierung weg vom menschlichen Fahrer hin zum Fahrsystem, respektive dem Hersteller, der ein „Quasi“-Halter sein könnte. Übertragen auf Level 5 würde dies bedeuten, dass der Hersteller wohl als Fahrzeugführer angesehen werden muss.

Anschließend widmete sich der Vortrag dem Umfang der Produkt- und Produzentenhaftung, die mitunter die Gestaltung der Steuerungssoftware und die Einhaltung technischer Normierungen umfassen. Ebenso nahm sie eine strafrechtliche Einordnung vor, die allerdings weiterer Klärung bedürfe. Den Fahrer könne jedenfalls bei autonomen Fahrzeugen schwer eine Schuld treffen. Hingegen könne eine stets drohende Strafbarkeit von Forschern, Programmierern, Hersteller und Verkäufern ebenso wenig gewollt sein.

Vor allem stellen sich datenschutzrechtliche Fragen. So muss der Fahrzeughalter bei Unfällen dem Fahrer und/oder einem Dritten nach § 63b III Nr. 1, 2 StVG Daten der Blackbox im Fahrzeug für das Geltendmachen oder Abwehren von Ansprüchen zur Verfügung stellen. Das wirft angesichts der Vielzahl an beim autonomen Fahren erforderlichen Daten die Frage nach dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I i.V.m. Art. 1 I GG auf. Mit Blick auf die DSGVO bleibt Prof. Stender-Vorwachs zufolge nur eine Interessenabwägung im Einzelfall. Dabei lassen aber für den Betrieb des Fahrzeugs erforderliche Daten ein berechtigtes Interesse annehmen. Abschließend diskutierte Prof. Stender-Vorwachs mit den Teilnehmern u.a. die ethischen und grundrechtlichen Fragen, insbesondere die Vereinbarkeit des Selbstbestimmungsrechts der Menschen mit dem Vertrauen auf eine Maschine und die „Dilemmasituation“ bei unvermeidbaren Kollisionen mit Menschen.

Zur Vertiefung: Oppermann/Stender-Vorwachs, Autonomes Fahren, 2. Aufl., München 2020

Daten als Gegenleistung und andere Neuerungen für das BGB-Vertragsrecht - Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen nach der EU-Richtlinie 2019/770 - Prof. Dr. Axel Metzger

Am 4.12.2019 begrüßte Prof. Rösler zum zweiten IMKR-Vortrag im Wintersemester 2019/20 Herrn Prof. Dr. Axel Metzger, LL.M. (Harvard) von der Humboldt-Universität zu Berlin, der dort den Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Immaterialgüterrecht innehat. Prof. Metzger diskutierte zum Thema „Daten als vertragliche Gegenleistung“ die zu erwartenden Auswirkungen der Richtlinie (EU) 2019/770 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 2019 über bestimmte vertragsrechtliche Aspekte der Bereitstellung digitaler Inhalte und digitaler Dienstleistungen auf das deutsche Recht.

Eingangs behandelte Prof. Metzger die Bedeutung des Rechtsakts, der wichtige Fragen des Vertragsrechts der EU-Mitgliedstaaten hinsichtlich des dauerhaften Erwerbs sowie der zeitweiligen Überlassung digitaler Inhalte und Dienstleistungen harmonisiert. Die Richtlinie bewirke einen Paradigmenwechsel. Zum einen werden die Rechte und Pflichten bei der Verarbeitung von Daten aus dem primär öffentlich-rechtlichen Datenschutzrecht um die privatrechtliche Ebene erweitert. Zum anderen stelle Art. 3 Abs. 1 RL 2019/770 mit gleicher Gewichtung auch auf die Einbringung personenbezogener oder anderer Daten als Gegenleistung für Dienste ab, während bislang insbesondere die Entgeltzahlung im Vordergrund gestanden habe.

Nunmehr erstreckt sich der vertragsrechtliche Anwendungsbereich auch auf solche Angebote, die vermeintlich kostenlose Dienste darstellen. Die Erwägungsgründe 14, 24 f. der Richtlinie heben hierzu hervor, dass es sich bei den geschützten Daten insbesondere um Name, E-Mail-Adresse oder Fotos handeln müsse. Dagegen erfasst die Richtlinie nicht die Erhebung personenbezogener Daten aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen oder zur vertragsgemäßen Funktionsweise und Bereitstellung digitaler Inhalte. Ob die von passiven Verbrauchern gesammelten Daten, wie z.B. durch Cookies, erfasst sind, hängt von der Frage ab, ob es zu einem Vertragsschluss kommt.

Anschließend machte sich Prof. Metzger für ein Modell stark, wonach Verträge über Daten und digitale Dienstleistungen einem Marktmodell zugänglich sein sollten. Verbraucher würden ohnehin mit z.B. bei Google, Apple, Facebook, Amazon und Microsoft (GAFAM) ihren Daten „handeln“ und Wertschöpfung betreiben. Hinsichtlich der erforderlichen Rahmenbedingungen müssten insbesondere Informationsasymmetrien abgebaut werden, denn bislang wissen Verbraucher nicht zuverlässig, zu welchen Zwecken die Unternehmen tatsächlich mit den Daten arbeiten und ob diese gar für eine Künstliche Intelligenz verwenden werden können. Daran anknüpfend müssten Widerrufsmöglichkeiten der Datenverarbeitung technisch möglich bleiben. Auch sollte den Verbrauchern ein Anbieterwettbewerb zur Verfügung stehen, sodass Wahlmöglichkeiten bezüglich der Akzeptanz der jeweiligen Anbieterbedingungen bestehen.

Sodann widmete sich Prof. Metzger den vertraglichen Pflichten der Parteien und dem Anwendungsbereich der Richtlinie. Gemäß Art. 3 Abs. 10 RL 2019/770 obliegt den Mitgliedstaaten die Regelung von Aspekten des allgemeinen Vertragsrechts, sodass stets darauf abzustellen ist, ob nach der jeweiligen Rechtsordnung überhaupt ein Vertrag zustande kommt. Liegt kein Vertragsschluss vor, so finden auch die Regelungen der RL 2019/770 in Ermangelung schuldrechtlicher Leistungspflichten der Verbraucher keine Anwendung.

Besonders hob Prof. Metzger auf die Wirksamkeit von Verträgen mit Minderjährigen ab. Während nach § 107 BGB bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres nur rechtlich vorteilhafte Geschäfte ohne die Einwilligung der Eltern abgeschlossen werden dürfen, legitimiert Art. 7 Abs. 2 DSGVO eine solche Einwilligung bereits mit Vollendung des 16. Lebensjahres. Die im deutschen Recht verankerte Abstraktion, die zwischen Verfügungs- und Verpflichtungsgeschäft trennt, führt dazu, dass eine Einwilligung des Minderjährigen in die Datenübermittlung zulässig sein kann, die Herausgabe der Daten als rechtlich nicht vorteilhaftes Verpflichtungsgeschäft hingegen unwirksam wäre. Unabhängig des Alters besteht kein vollstreckbares Recht auf Datenherausgabe, wenngleich in der Praxis zahlreiche AGB korrekte Daten verlangen und auch ein berechtigtes Interesse daran bestünde. Anschließend erörtere Prof. Metzger die verschiedenen Konsequenzen einer Nichtleistung oder Vertragswidrigkeit gemäß Art. 6-11, 13 RL 2019/770.

In der Diskussion äußerste sich Prof. Metzger zu den Möglichkeiten zur Umsetzung der Richtlinie. Er befürwortete wegen der hohe Bedeutung von Daten und digitalen Dienstleistungen eine weitreichende Anpassung des BGB. Aber wegen der knappen Umsetzungsfrist bis zum 1.7.2021 deute alles auf eine kompakte Ergänzung des BGB durch die neu zu schaffenden §§ 327-327t BGB hin. Ansonsten seien nur geringfügige Änderungen im Dienst-, Kauf-, Lizenz-, Miet- und Werkvertragsrecht geplant. Im Ergebnis begrüßt Prof. Metzger die Richtlinie, die zu einem Wandel der Wahrnehmung hin zur Gleichwertigkeit von Daten als Zahlungsmittel führen dürfte und den Verbraucherschutz modernisiert.

Zur Vertiefung: Metzger, Verträge über digitale Inhalte und Dienstleistungen: Neuer BGB-Vertragstypus oder punktuelle Reform?, JZ 2019, 577; Metzger, Dienst gegen Daten: Ein synallagmatischer Vertrag, AcP 216 (2016), 817; Forschungsgruppe „Daten als Zahlungsmittel“ https://www.weizenbauminstitut.de/forschung/fg4.

Reform des schottischen Ehrenschutzrechts

Am 18.11.2019 hielt Prof. Rösler an der University of Edinburgh einen Vortrag zum Ehrenschutzrechts, der auf die Reformvorschläge des schottischen "delict of defamation" einging. 

Künstliche Intelligenz und Äußerungsrecht - Zur Haftung für autonome Kommunikationssysteme - Priv.-Doz. Dr. Jan Oster

Zum ersten Vortrag der IMKR-Reihe des Wintersemesters 2019/2020 begrüßte Prof. Rösler am 6.11.2019 Priv.-Doz. Dr. Jan Oster, LL.M. (Berkeley), Assistant Professor for EU Law and Institutions an der Universität Leiden/Niederlande. Dr. Oster, der in diesem Semester die Vorlesung „Recht der Wort- und Bildberichterstattung“ an der Fakultät hält, sprach über „Künstliche Intelligenz und Äußerungsrecht – Zur Haftung für autonome Kommunikationssysteme“.

Zum Einstieg wies Dr. Oster auf aktuelle Papiere und Leitlinien zum Thema „Künstliche Intelligenz“ (KI) hin, etwa seitens des Europäischen Parlaments (Entschließung 2015/2103(INL)), des Europarats (Unboxing AI) und einer hochrangigen Expertengruppe der Europäischen Kommission  (KOM, HLEG Ethik-Leitlinien für eine vertrauenswürdige KI). Seines Erachtens gingen viele Stellungahmen von einem falschen Ansatz aus. Sie vernachlässigten, dass die Erscheinungsformen der KI zu vielfältig seien, um aus allgemeinen Überlegungen heraus Schlussfolgerungen für den Einzelfall zu ziehen. Stattdessen unterschied Dr. Oster zwischen „starker“ und „schwacher“ KI. Starke KI (strong AI oder human-level AI) besitze die Fähigkeit, jegliche kognitive Aufgabe zumindest ebenso gut zu lösen wie Menschen. Derzeit existiere aber nur die schwache KI (narrow AI). Diese werde lediglich in einem bestimmten und begrenzten Anwendungsbereich eingesetzt, z.B. um ein Auto fortzubewegen oder Schach zu spielen.

Dr. Oster konzentrierte sich daher auf Künstlicher Intelligenz, die Informationen generiert und gegenüber Menschen kommuniziert. Dazu nannte Dr. Oster die Ergänzungsfunktion von Internet-Suchmaschinen, Chatbots wie Microsofts Tay und Xiaoice sowie Social Bots, die sich an Diskussionen in Sozialen Netzwerken beteiligen. Dr. Oster untersuchte die deliktische Haftung für Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Kommunikations-KI de lege lata und de lege ferenda. Die geltende Rechtsdogmatik sei grundsätzlich gut gerüstet, den Herausforderungen der Kommunikations-KI zu begegnen. Einer Gefährdungshaftung erteilte Dr. Oster ebenso eine Absage wie dem Gedanken der Rechtsfähigkeit von Kommunikations-KI. Seines Erachtens bestehe hierfür kein Bedürfnis des Rechtsverkehrs.

Anhand der BGH-Entscheidung zu Googles Suchergänzungsfunktion (NJW 2013, 2348) erörterte Dr. Oster die Probleme der Kommunikations-KI. Dr. Oster kritisierte die Einschätzung des BGH, wonach Googles Suchergänzungsvorschläge einen sachlichen Zusammenhang zwischen dem Suchbegriff und dem vorgeschlagenen Ergänzungsbegriff nahelegten. Mit seiner Entscheidung erhebe der BGH eine algorithmisch-quantitative Wahrscheinlichkeitsrechnung zu einer anthropogen-qualitativen Schlussfolgerung. Suchmaschinen beruhten allerdings nicht auf einer redaktionellen, sondern auf einer algorithmischen Strukturierung von Informationen. Der BGH offenbare eine zu pessimistische Einschätzung der Medienkompetenz der Nutzer.

Sodann erläuterte Dr. Oster, inwieweit eine Kommunikations-KI einen Eingriff in ein Persönlichkeitsrecht adäquat kausal „begehen“ kann, schließlich treffe sie regelmäßig autonome, also – auch für den Programmierer – nicht vorhersehbare Entscheidungen. Dazu sei zwischen Rechtsgutsverletzungen zu unterscheiden, die bereits unmittelbar im Algorithmus selbst angelegt sind (sog. algorithm bias) und solche, bei denen die KI die die Rechtsgutsbeeinträchtigung begründende konkrete Aussage autonom und damit unvorhersehbar getroffen hat, insbesondere weil sie die erforderliche Information „gelernt“ hat. Während in der ersten Fallgruppe eine Persönlichkeitsrechtsverletzung regelmäßig unproblematisch zu bejahen sei, solle es in der zweiten Fallgruppe darauf ankommen, ob der Betreiber der KI eine Verkehrssicherungspflicht verletzt habe. Insoweit plädierte Dr. Oster für eine Beweislastumkehr zugunsten des Betroffenen.

Schließlich sprach Dr. Oster den Datenschutz an. Da personenbezogene Daten auch persönlichkeitsrechtsverletzende Daten sein können, seien datenschutzrechtliche Ansprüche – etwa das „Recht auf Vergessenwerden“ nach Art. 17 DSGVO – ein wichtiges Instrument auch zum Schutz der Persönlichkeitsrechte geworden. Dies gelte in besonderen Maße bei der Kommunikations-KI mit seiner „datazentrischen“, nicht „homozentrischen“ Kommunikation.

Zusammenarbeit mit Georgien im Bereich des Medienpluralismus

Prof. Rösler nahm am 2.11.2019 in Tifilis/Georgien an der Konferenz „Medienrecht unter neuen Herausforderungen“ teil. Er sprach auf der von der Deutschen Stiftung für internationale rechtliche Zusammenarbeit (IRZ) organisierten, vom Auswärtiges Amt finanzierten und mit dem lokalen Partner Sulkhan-Saba Orbeliani University mitgestalteten Tagung über das Thema „Persönlichkeitsrechte und Meinungsfreiheit im Konflikt“. Georgien ist als Mitglied des Europarats ein Konventionsstaat der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und des Europäischen Fernsehübereinkommen (EFÜ). Als weiterer Einfluss tritt seit 2016 das Assoziierungsabkommen zwischen der EU und Georgien mit der „vertieften und umfassenden Freihandelszone“ hinzu, das ebenfalls mit Moldau und der Ukraine vereinbart wurde. Auch deswegen besteht in Georgien großes Interesse daran, wie Deutschland die Abwägung der Persönlichkeitsrechte und Meinungsfreiheit im Zeitalter von audivisuellen Dienstleistungen und Sozialen Medien vornimmt. Weitere behandelte Themen bildeten Fake News, der Einsatz von Bots, das Recht auf Vergessen nach der EU-Datenschutzgrundverordnung, die Gewährleistung von Medienpluralismus und die Unabhängigkeit der Medienberichterstattung. Am darauffolgenden Tag gab Prof. Rösler im Rahmen der Herbstakademie der IRZ eine längere Einführung in „Europäisches und internationales Medienrecht“. Abgedeckt wurden das medienrelevante Primärrecht, die Medienfreiheiten in der EU-Grundrechtecharta, die EU-Sekundärrechtsakte im Mediensektor und die EMRK – jeweils mitsamt aktueller Rechtsprechung des EuGH und des EGMR.

Diskussion mit den Redakteuren der Frankfurter Allgemeinen Zeitung

   _{v.l.n.r.: Teilnehmer mit Prof. Dr. Rösler und IMKR-Mitarbeiter Kiofsky; Constantin Baron van Lijnden während der Diskussion}

Das IMKR veranstaltete am 18.10.2019 im Zusammenarbeit mit der Deutsch-Amerikanische Juristen-Vereinigung (DAJV), in dessen Vorstand Prof. Rösler ist, eine Exkursion für Siegener Studierende zur Redaktion der Frankfurter Allgemeinen Zeitung. Der F.A.Z.-Redakteur und Jurist Constantin Baron van Lijnden führte die rund 20 Teilnehmer zunächst in das Archiv und in den Online-Newsroom. Van Lijnden hat mit dem zusammen mit seiner Kollegin Corinna Budras gestalteten wöchentlichen Audiopodcast „F.A.Z. Einspruch“ unter Juristen einige Bekanntheit erlangt. In den bereits rund 100 Podcasts diskutieren beide aktuelle Themen der Woche. Der auch auf YouTube, Spotify und Apple angebotene Podcast sei allen Lesern dieser Zeilen wärmstens ans Herz gelegt.

Van Lijnden berichtete über seine Erfahrungen mit dem Podcast und den vielen Reaktionen seiner Hörer und Abonnenten. Zugleich handele es sich um einen neuen Ansatz, um die jüngere Generation auf die F.A.Z. aufmerksam zu machen, denn wie alle Printmedien steht auch die F.A.Z. vor großen Herausforderungen. Dies diskutierten die Teilnehmer intensiv, insbesondere die Frage, ob es eine Cross-Medialisierung des Unternehmens geben sollte, so wie z.B. Springer mit der Zeitschrift „Welt“ und dem „Ableger“ in Form des Fernsehsenders „Welt“ (ehemals N24) gemacht hat.

Bereits während seine Jurastudiums schreib van Lijnden als freier Mitarbeiter Artikel zu juristischen Themen u.a. für die „ZEIT“. Dies mündete in eine Redakteurstätigkeit bei der Legal Tribute Online (LTO), bevor er 2017 zur F.A.Z. wechselte. Van Lijnden erläuterte, die Artikel müssten auch für Nichtjuristen verständlich sein. Dies verlange eine weniger detaillierte, aber dennoch unverfälschte Darstellung der Rechtslage. Ergänzend zum Podcast und allgemeinen Artikel schreibt van Lijnden auch für die Rubrik „F.A.Z. Einspruch“, die speziell für juristisch interessierte Leser ausgerichtet ist und neben den gängigen Rechtsgebieten Themen wie Justiz, Rechtspolitik und „Beruf und Ausbildung“ ausführlicher darstellt. Überdies berichtete auch der ehemalige USA-Korrespondent und heutige Leiter des Online-Newsrooms Alexander Ross über die andere Art des Journalismus und das Deutschlandbild in den USA.

Zudem ist in der Universitätszeitschrift ein kurzer Bericht erschienen, den Sie hierüber abrufen können.

Facebook und das Kartellrecht - Ausbeutungsmissbrauch durch Datenschutzverletzung? - Prof. Dr. Reinhard Ellger

Am 3.7.2019 diskutierte Prof. Dr. Reinhard Ellger, LL.M. (Univ. of Pennsylvania), Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, einen Beschluss des Bundeskartellamts (BKartA) gegenüber der Social Media-Plattform Facebook (B6-22/16 v. 6.2.2019), der hinsichtlich der Argumentation umstrittener kaum sein könnte.

Zunächst beleuchtete Prof. Ellger die Frage, ob und inwiefern Facebook als unentgeltliches soziales Netzwerk seine Kunden überhaupt „ausbeuten“ könne, wie vom BKartA angenommen. Darüber hinaus thematisierte er den im Beschluss herangezogenen § 19 Abs. 1 GWB als Konditionenmissbrauch wegen unangemessener Datenverarbeitung. Aus dieser Rechtsnorm heraus entsprang sodann die Diskussion, inwieweit außerkartellrechtliche Normen wie die DSGVO einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellen können.

Das BKartA sieht bei Facebook einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 lit a), Art. 7 DSGVO. Dieser bestehe darin, dass sich Facebook von seinen Nutzern zwingend die weitgreifende nutzer- und gerätebezogene Einwilligung in die Datenübermittlung und -auswertung gewähren lasse, selbst wenn Daten von Drittanbietern außerhalb der Plattform generiert würden. Diese Datenkompilierung sei auch dann erfolgt, wenn in den Browsereinstellungen explizit dem betroffenen Webtracking widersprochen wurde. Die Nutzer von Facebook können nicht mehr wissen, welche Daten von welchen Webseiten gesammelt werden, um für die Zwecke Facebooks verarbeitet zu werden.

Zur Anwendung kartellrechtlicher Normen und der Bestätigung eines Ausbeutungsmissbrauchs trotz unentgeltlicher Leistung verdeutlichte Prof. Ellger zunächst die wesentlichen Prüfungsstadien der Kartellbehörde. Durch den inzwischen mit der 9. GWB-Novelle eingeführten § 18 Abs. 2a GWB kann trotz Unentgeltlichkeit der durch Facebook den Nutzern erbrachten Leistung auch im vorliegenden Fall ein Markt abgegrenzt werden, weil der entgeltliche Werbemarkt und der unentgeltliche Nutzermarkt in einem engen Verhältnis stehen und ein einheitlicher Erwerbszweck vorliegt. Weiterhin stellte Prof. Ellger die tatsächliche Marktbeherrschung von Facebook unter Zuhilfenahme des § 18 Abs. 1 GWB und der Marktbeherrschungsvermutung des § 18 Abs. 4 GWB dar. Bei einem gegebenen Marktanteil von 95 % der täglichen Nutzer sozialer Plattformen wird die notwendige Schwelle von 40 % klar übertroffen.

Mit der gegebenen Eigenart des mehrseitigen Marktes der Nutzer und Werbetreibenden verdeutlichte Prof. Ellger anschließend die Marktbeherrschungskriterien nach § 18 Abs. 3a GWB. Im Fall von Facebook sieht er einen besonderen Stellenwert der positiven direkten und indirekten Netzwerkeffekte. Besondere Würdigung erfuhr die Fragestellung, inwieweit ein Ausbeutungsmissbrauch wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 4 DSGVO i.V.m Erwägungsgrund 43 der DSGVO tatsächlich durch das BKartA geltend gemacht werden könne. Der BGH wendete jedenfalls schon mehrfach außerkartellrechtliche Normen in Kartellrechtsfällen an (vgl. nur BGH, KZR 6/15 – Pechstein/ISU; KZR 58/11 – VBL-Gegenwert I; KZR47/17 – VBL-Gegenwert II). Unter deren Einbeziehung könne auch vorliegend ein Konditionenmissbrauch gemäß §§ 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 GWB bejaht werden. Allerdings müsse dann nachgewiesen werden, dass die Durchsetzung der unbilligen Datenverarbeitungsklauseln auf die marktbeherrschende Stellung von Facebook zurückzuführen sei und nicht auf durch Informationsasymmetrien der Nutzer bedingtes partielles Marktversagen, das auch auf Wettbewerbsmärkten vorliegen könne.

Prof. Ellger kommt sodann zu dem Ergebnis, dass unter Umständen ein teilweises Marktversagen auf dem Gebiet der datenverarbeitenden Unternehmen bestehen könne. Durch eine nun erforderliche freiwillige Einwilligung in die Übermittlung von Nutzerdaten außerhalb der Plattform würde zwar die Datenmenge etwas eingedämmt, jedoch bliebe die marktbeherrschende Stellung von Facebook tendenziell unberührt. Prof. Ellger bezweifelt jedenfalls, dass durch die Entscheidung des BKartA die äußerst relevanten direkten und indirekten Netzwerkeffekte zugunsten Facebooks neutralisiert werden. Sollte das Tätigwerden des BKartA im Facebook-Fall im Wesentlichen durch Vollzugsdefizite der Datenschutzbehörden der Bundesländer verursacht worden sein, sei dies kein legitimer Grund für die Anwendung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. Solche Defizite müssten durch eine den Aufgaben entsprechende sachliche und personelle Ausstattung der Datenschutzbehörden behoben werden.

Nachtrag: Der BGH bestätigte im Eilverfahren am 23.6.2020 (Az. KVR 69/19) die Einschätzung des BKartA.

Zur Vertiefung: Ellger, Digitale Herausforderungen für das Kartellrecht, ZWeR 2018, 272.

Datenschutz und Arbeitsrecht bei Internal Investigations - Dr. Timon Grau

Zum dritten Vortrag in der IMKR-Reihe des Sommersemesters 2019 begrüßte Prof. Rösler am 5.6.2019 Rechtsanwalt Dr. Timon Grau, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Partner der Sozietät Linklaters LLP, Düsseldorf. Dr. Grau wird künftig, im Zuge des reformierten Masterprogramms, als Lehrbeauftragter für „Arbeitsrecht in der Praxis“ an der Fakultät tätig sein.

Unter dem Titel "Datenschutz und Arbeitsrecht bei Internal Investigations" gewährte Dr. Grau einen Einblick in die vorherrschenden Fragestellungen und Problemlagen bei internen Unternehmensermittlungen zu Rechtsverstößen und Compliance-Defiziten, mit denen sich Anwälte und Wirtschaftsjuristen in der Praxis konfrontiert sehen. Compliance bezeichnet die innerhalb eines Unternehmens einzuhaltende Regeltreue oder Regelkonformität. Deren Missachtung kann für die Unternehmensleitung nach § 130 OWiG und ggf. nach Spezialgesetzen wie dem WpHG und KWG strafbewehrt sein.

Dr. Grau verdeutlichte zunächst die Relevanz und Aktualität des Themenbereiches anhand diverser in den Medien intensiv diskutierter Beispiele, wie etwa des Diesel- und des Cum-Ex-Skandals. Anschließend stellte Dr. Grau die Hintergründe und Ziele von Internal Investigations vor. Der Fokus liege auf der Aufklärung vergangener und der Verhinderung zukünftiger Verstöße gegen interne Vorgaben und gesetzliche Bestimmungen.

Häufig betroffen seien Verstöße gegen das Kartellrecht, regulatorische Vorschriften, Wirtschaftsstrafgesetze und Umweltvorschriften. Diverse Instrumente der betriebsinternen Kontrollen einer Compliance-Abteilung seien notwendig, um sowohl eine erfolgreiche Rechtsverteidigung als auch eine Prävention zukünftiger Schädigungen zu ermöglichen. Unternommene Bemühungen könnten Unternehmensbußen nach § 30 Abs. 1 OWiG reduzieren. Auch gewähren sie einen Wissensvorsprung, um etwaigen Untersuchungen oder Anschuldigungen von Behörden und Medien professionell begegnen zu können.

Ein zentrales Problem der unternehmensinternen Ermittler seien die Befugnisse der Staatsanwaltschaften und insbesondere internationaler Behörden. Schnell können anwaltliche Unterlagen bezüglich interner Ermittlungen einem Herausgaberisiko unterworfen werden (s. BVerfG NJW 2018, 2385). Besonders problematisch sei der nach Dr. Graus Ansicht unzureichende Schutz des Vertrauensverhältnisses zwischen Anwälten und dem Unternehmen, welcher gleichzeitig andauernde Aufklärungen durch Herausgaberisiken erschwere. Dr. Grau verglich dazu die unterschiedlichen Herangehensweisen und Rechte von deutschen und US-amerikanischen Behörden.

Dr. Grau zeigte weiterhin auf, dass arbeits- und datenschutzrechtliche Belange betroffener Personen komplexe Vorbereitungen für Internal Investigations erfordern, um nicht in Konflikt mit bestehenden Betriebsvereinbarungen und anderen Vorgaben zu geraten. Das Problem sei verdeutlicht bei der Untersuchung von elektronischer Kommunikation. Schnell könne der Arbeitgeber als Telekommunikationsdienstleister angesehen werden, wenn das berufliche Postfach auch für private E-Mails genutzt werde. In der Folge wäre der Arbeitgeber gemäß § 88 Abs. 2 S. 1 TKG u.U. zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses verpflichtet (dazu aktuell z.B. LAG Hessen, NZA-RR 2019, 130). Hier gibt es verschiedene Lösungen, wie damit umgegangen werden kann, die in der Praxis allerdings z.T. sperrig seien oder mitunter auch keine abschließende Rechtssicherheit böten, so dass Unternehmen die Hürde des TK-Geheimnisses idealerweise schon bei der Ausgestaltung ihres betrieblichen E-Mailsystems bedenken sollten. Besonders wichtig sei unabhängig davon die verhältnismäßige Ausgestaltung des Filterungs- und Einsichtnahmeprozesses bei Auswertung elektronischer Kommunikation.

Des Weiteren ging Dr. Grau auf das Problem nicht anonymisierter personenbezogener Daten in konzerninternen Ermittlungen ein. Ein deutlicher Unterschied ergäbe sich bei der Betrachtung innereuropäischer Vorgänge gegenüber Ländern wie den USA. In datenschutzrechtlich „unsicheren“ Ländern bedürfe es bei Übermittlungen dorthin weiterer Rechtfertigungen (Art. 44 ff. DS-GVO), die über die regulären Anforderungen hinausgingen. Eine solche Rechtfertigung könnte sich z.B. aus der Einwilligung des Betroffenen nach § 26 Abs. 2 BDSG ergeben, für die nach der DS-GVO allerdings weitreichende Transparenzvorgaben gelten.

Unter anderem thematisierte Dr. Grau die Bedeutung der §§ 80 Abs. 2 und 87 BetrVG (allgemeines Informationsrecht und Mitwirkungsrechte des Betriebsrats) hinsichtlich des Spannungsverhältnisses bei vorliegenden Betriebsvereinbarungen und bei beabsichtigten elektronischen Auswertungen. In solchen Vereinbarungen sollten idealerweise etwaige Erfordernisse oder Hindernisse bezogen auf Datenzugriffe oder deren Verwendung geregelt sein. Zur Erleichterung interner Untersuchungen würden in der Praxis „Investigations-Betriebsvereinbarungen“ erstellt, die unter Umständen weitere Rechtsgrundlagen zur Datenverarbeitung mit sich bringen (vgl. § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG). Auch sei die Einbindung des Betriebsrats wichtig, da dies die Kooperation der Mitarbeiter als Wissensträger bei internen Untersuchungen erleichtere. Dazu trage auch eine umsichtige Gestaltung von Mitarbeiterbefragungen ebenso bei wie u.U. ein Amnestieprogramm.

Im Ergebnis hielt Dr. Grau fest, dass Internal Investigations insbesondere durch die Vielzahl beteiligter Akteure, Vorschriften und teils internationaler Befugnisse von Dritten enormen Herausforderungen ausgesetzt seien. Gleichwohl seien sie ein ausgesprochen hilfreiches und notwendiges Instrument, um die Rechtstreue des Unternehmens zu sichern. Abhilfe für die noch offenen Fragestellungen könne ein in Aussicht stehender Gesetzesentwurf zur Neuregelung des Rechts der Unternehmenssanktion und zur Regelung von Internal Investigations schaffen (vgl. Antwort der Bundesregierung vom 16.04.2019 auf eine Anfrage der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drucks. 19/9443, S. 5).

Das Influencer-Werbechaos auf Instagram aus verbraucherrechtlicher Sicht - Dr. Denise Wiedemann

Am 15.5.2019 begrüßte Prof. Rösler Frau Dr. Denise Wiedemann, LL.M. (Lissabon), Wiss. Referentin am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, zu ihrem Vortrag "Das Influencer-Werbechaos auf Instagram aus verbraucherrechtlicher Sicht".

Zunächst widmete sich Dr. Wiedemann in ihrem Vortrag dem Phänomen des Influencer-Marketings. Werbung durch sogenannte oder selbsternannte Influencer gewann in den letzten Jahren rasant an Bedeutung. Die Marketing-Forschung macht hierfür vor allem zwei Entwicklungen verantwortlich: Zum einen wollen sich immer mehr Menschen aufgrund der zunehmenden Komplexität und Fülle von Marktangeboten nicht mehr in allen Bereichen selbst informieren, sondern vertrauen häufiger persönlichen Empfehlungen. Zum anderen vergrößert das Internet den Wirkungskreis von Kommunikationsinhalten. Das Influencer-Marketing vereinigt beide Entwicklungen: Soziale Netzwerke und andere Online-Plattformen (z.B. Blogs) verleihen dem in authentisch wirkenden Beiträgen über Mode, Kosmetik, Sport oder Reisen verpackten Empfehlungsmarketing eine enorme, Staatsgrenzen überschreitende Reichweite.

Der rechtliche Fokus des Vortrages lag auf den Auswirkungen des Influencer-Marketings auf die Anwendung der verbraucherschützenden Regelungen des Europäischen Kollisions- und Verfahrensrechts (Art. 6 Rom I-VO und Art. 17 Brüssel Ia-VO). Die verbraucherschützenden Vorschriften der Brüssel Ia-VO und der Rom I-VO sind nur anwendbar, wenn der Unternehmer seine Tätigkeit im Staat des Verbrauchers ausübt oder auf diesen Staat ausrichtet. Als schützenswert sehen die Verordnungen folglich nur die Verbraucher an, die der Unternehmer aktiv aus ihrem Heimatstaat herausgelockt hat. Dr. Wiedemann argumentierte, dass Unternehmer, die Influencer für ihre Produkte oder Dienstleistungen werben lassen, an die verbraucherschützenden Vorschriften gebunden sein können, wenn das Influencer-Marketing das Ausrichtungskriterium erfüllt.

An die Ausgestaltung des Beitrags seien keine zu hohen Anforderungen zu stellen, so lange das Unternehmen erkennbar und anhand der Angaben im Beitrag auffindbar ist. Darüber hinaus bedürfe es jedoch Indizien für einen Kontrahierungswillen des Unternehmers mit Verbrauchern aus dem Verbraucherstaat (EuGH, Urt. v. 7.12.2010 – Rs. C-585/08, C-144/09, Peter Pammer ./. Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG und Hotel Alpenhof GesmbH ./. Oliver Heller, Slg. 2010 I-12570 = NJW 2011, 505). Anhaltspunkte biete der Influencer-Beitrag, wenn er (auch) an Verbraucher aus diesem Staat adressiert ist. Wann eine solche Adressierung anzunehmen ist, müsse im Einzelfall anhand der Herkunft der Abonnenten und der Aktivität des Influencers festgestellt werden. Entscheidend für die Bejahung des Ausrichtungskriteriums sei letztlich, dass der Beitrag des Influencers dem Unternehmer zurechenbar ist. Ausreichend hierfür sei eine Tätigkeit des Influencers in Kenntnis und mit Zustimmung des Unternehmers.

Zur Vertiefung: Wiedemann, Stilikonen, Travel Addicts und Food Junkies – Das Ausrichtungskriterium (Art. 17 Brüssel Ia-VO/Art. 6 Rom I-VO) im Lichte des Influencer-Werbechaos auf Instagram & Co., in: Caroline S. Rupp et al. (Hrsg.), IPR zwischen Tradition und Innovation, 2019, S. 163.

Facebook, Google und Co. - Regulierungsimpulse aus Deutschland und den USA - Prof. Dr. Nikolas Guggenberger

Zum ersten Vortrag in der IMKR-Reihe des Sommersemesters 2019 begrüßte Prof. Rösler am 29.4.2019 Prof. Dr. Nikolas Guggenberger, Juniorprofessor an der WWU Münster, der sich rechtlichen Regulierungsimpulsen aus Deutschland und den USA für Plattformen wie Facebook, Google und Co. widmete.

In seinem Vortrag ging Guggenberger auf das Geschäftsmodell der Online-Riesen Facebook, Google und Co. ein, die im Wesentlichen auf drei Komponenten beruhe: Der Vermarktung von Daten, der Vermarktung von Aufmerksamkeit und der Vermarktung von Prognosen. Der Redner widmete sich dann den Nebenwirkungen dieses Geschäftsmodells, die er insbesondere in einer Dauerüberwachung, der Verhaltenssteuerung, in Falschinformationen, in der Polarisierung der Gesellschaft und in Suchtverhalten sieht.

Guggenberger zeigte die regulatorischen Reaktionen auf diese Phänomene auf beiden Seiten des Atlantiks auf und folgerte, dass weder die Rechte-basierten Systeme der DSGVO und des California Consumer Privacy Act noch die neueren Formen der Plattformregulierung, wie etwa das NetyDG, geeignet seien, den Nebenwirkungen angemessen zu begegnen. Stattdessen schlug Guggenberger vor, die Nebenwirkungen als negative Externalitäten des Geschäftsmodells der Plattformen selbst zu begreifen und auf Instrumente des Umweltrechts zurückzugreifen. Es böten sich insoweit insbesondere Verhaltenssteuern auf Werbeeinnahmen an. Guggenberger thematisierte außerdem die aktuelle Diskussion um die Stärkung der Treuepflichten von Digitalkonzernen gegenüber ihren Kunden in den USA und die Schärfung der kartellrechtlichen Eingriffe. Im Ergebnis sei eine Kombination dieser neuen Regulierungsmechanismen nötig.

Der urheberrechtliche Schutz literarischer Figuren – Prof. Dr. Christian Gomille

Am 9.1.2019 begrüßte Prof. Rösler Herrn Jun.-Prof. Dr. Christian Gomille, Lehrstuhlvertreter am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht und Wirtschaftsrecht, insbesondere Immaterialgüterrecht sowie Medienrecht der Universität Siegen, zum ersten IMKR-Vortrag des Jahres 2019. Eingangs zeigte Gomille das rechtliche wie wirtschaftliche Konfliktpotential der Kommerzialisierung auf. Dazu zählt die nicht autorisierte Vermarktung von zur Bekanntheit gelangten literarischen Figuren – etwa durch Computerspiele oder Merchandising-Produkte. Zur Lösung der Konflikte der Kommerzialisierung gewähre das Urheberrecht einerseits einen unselbständigen Schutz der Figuren als integrierte Bestandteile der jeweiligen Erzählung, andererseits den sog. isolierten Figurenschutz.

1. Unselbständig sei der Schutz, der literarischen Figuren unmittelbar durch die Regelungen des Urheberrechtsgesetzes, insbesondere die §§ 12 ff., 15 ff. UrhG zuteilwerde. Diese schützten zwar grundsätzlich die persönliche geistige Schöpfung des Autors als Gesamtwerk (§§ 1, 2 Abs. 2 UrhG), etwa vor nicht autorisierter Vervielfältigung und Verbreitung (§§ 16 f. UrhG), Entstellung (§ 14 UrhG) oder Bearbeitung (§ 23 UrhG), wobei unter den Begriff der Bearbeitung insbesondere die Anpassung der Geschichte an andere Nutzungsformen wie z.B. die Verfilmung gefasst wird. Zur Erzählung als Gesamtwerk gehörten aber zwangsläufig auch die darin vorkommenden Figuren als deren wesentliche Elemente. Daher könnten auch Eingriffe in einzelne Figuren, z.B. deren Bearbeitung oder Entstellung, bereits einen Eingriff in die gesamte Erzählung bedeuten. In einem solchen Fall sei ein unselbständiger Schutz der Figur als integriertem Bestandteil der Erzählung geboten.

2. Beließe man es bei dem unselbständigen Figurenschutz, so verblieben jedoch erhebliche Schutzlücken in Fällen, in denen Figuren aus dem Kontext ihrer ursprünglichen Geschichte herausgelöst und in einem anderen Kontext vermarktet würden. Dies widerspräche dem Schutzzweck des Urheberrechts, weshalb die Rechtsprechung den sog. isolierten Figurenschutz entwickelt habe. Dies geschah für die graphisch festgelegte Figur (BGHZ 122, 53 – Alcolix), indem der BGH zunächst die einzelne zeichnerische Festlegung als geschütztes Werk der bildenden Kunst i.S.d. § 2 Abs. 1 Nr. 4 UrhG anerkannte, sodann diesen Schutz auf die äußeren Merkmale, die allen zeichnerischen Darstellungen zugrunde liegen, und schließlich sogar auf den Charakter der Figur erweiterte, um Schutzlücken bei der Änderung des künstlerischen Mediums zu schließen (Verwendung einer graphisch festgelegten Figur in Romanen). 

Zudem habe der BGH aber auch einen isolierten Schutz für rein literarisch festgelegte Figuren entwickelt, wobei er hierfür strenge Maßstäbe anlege: Nur eine unverwechselbare Kombination von äußeren und charakterlichen Merkmalen kann für die literarische Figur einen isolierten urheberrechtlichen Schutz begründen (BGH GRUR 2014, 258 – Pippi-Langstrumpf-Kostüm). Auch für sonstige wesentliche Elemente einer Erzählung wie die vom Autor geschaffene dichterische Welt habe der BGH nach ähnlichen Grundsätzen einen selbständigen urheberrechtlichen Schutz entwickelt (BGHZ 141, 267 – Laras Tochter).

3. Abschließend erläuterte Gomille die Grenzen des Figurenschutzes: Er sei auf die Merkmale beschränkt, die die individuelle Gestaltungshöhe ausmachten. Nicht geschützt seien daher etwa gemeinfreie Ausdrucksformen, die eine Figur mit ähnlichen anderen Figuren teile, oder die abstrakte Idee hinter einer Geschichte. § 24 Abs. 1 UrhG gestatte in einem gewissen Rahmen sogar die freie Benutzung von Merkmalen, die die Figur gerade ausmachten. Insbesondere die Parodie stehe unter einem besonderen Schutz, der schon durch Art. 5 GG verfassungsrechtlich vorgegeben werde (BGHZ 211, 309 – auf fett getrimmt). In der sich anschließenden Diskussion warf Rösler den etwaigen Reformbedarf im Urheberrecht auf. Er fragte, ob angesichts der kommerziellen Bedeutung des Figurenschutzes die zeitliche Beschränkung des Urheberrechts (§ 64 UrhG) im Vergleich zu den keiner solchen Beschränkung unterliegenden gewerblichen Schutzrechten (z.B. Markenrechte), noch überzeuge. Gomille antwortete, dass der Gesetzgeber in dieser Frage über einen weiten Gestaltungsspielraum verfüge. Gegenwärtig sei allerdings zu berücksichtigen, dass im Urheberrecht der Persönlichkeitsschutz sehr viel stärker ausgeprägt sei als insbesondere bei den gewerblichen Schutzrechten. Es stehe der Urheber im Mittelpunkt des gesetzlichen Schutzes und nicht so sehr das Werk als kommerziell verwertbares Gut. 

Auch die Schutzdauer gemäß § 64 UrhG („Das Urheberrecht erlischt siebzig Jahre nach dem Tode des Urhebers“) sei eng mit diesem Gedanken verknüpft. Sie gewährleiste, dass der Schutz während der angenommenen Lebenserwartung der Zeitgenossen des Urhebers bestehe, die das Werk mit ihm assoziierten. Dementsprechend bedeutete eine Anpassung der urheberrechtlichen an beispielsweise die marken- oder patentrechtliche Schutzdauer zugleich einen Eingriff in das persönlichkeitsschützende Gesamtkonzept des Urheberrechts. Eine Anpassung der Schutzfrist des § 64 UrhG auf die stetig steigende menschliche Lebenserwartung, z.B.in Form einer Indexierung, wäre demgegenüber unproblematisch.

Prof. Rösler zum Entwurf einer Normierung des Persönlichkeitsrechts im chinesischen ZGB

40 Jahre nach der großen Wirtschaftsreform und der Öffnung nach außen (1978) befindet sich China weiterhin im Umbruch. Im Zivilrecht wird die Diskussion von der Schaffung eines chinesischen Zivilgesetzbuches (ZGB) beherrscht – ein Projekt, das die politische Führung im Jahr 2014 beschlossen hat. Am 1.10.2017 ist bereits der Allgemeine Teil (General Provisions of Civil Law) in Kraft getreten. Derzeit dauern die Vorbereitungen für den Besonderen Teil des ZGB an. Er soll das Vertrags-, Sachen-, Delikts-, Ehe- und Familien- sowie Erbrecht umfassen. In diesem Kontext ist eine intensive Diskussion entbrannt, ob China auch Vorschriften zum Persönlichkeitsrecht aufnehmen soll. Der am 5.9.2018 zur öffentlichen Stellungnahme bekanntgegebene „Erste offizielle Entwurf“ enthält – im Anschluss an das Buch zum Sachenrecht – ein eigenständiges Buch zum Persönlichkeitsrecht mit sehr detaillierten Regelungen (vgl. Lei, ERPL 2018, 31). Hierzu nahm Prof. Rösler am 17.12.2018 an der Tongji University in Shanghai Stellung. Prof. Rösler äußerte sich kritisch angesichts drohender Doppelungen mit dem Deliktsrecht (v.a. bei den Rechtsbehelfen) und vielleicht unerwünschter Wirkungen, die eine einseitige Betonung des Persönlichkeitsrechts bedeuten könnte. Prof. Rösler zeigte anhand von Entscheidungen aus Deutschland, Frankreich, England, den USA sowie vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte auf, dass Persönlichkeitsrechte regelmäßig eine komplexe Abwägung erfordern, die den Einzelumständen des konkreten Falles Rechnung tragen muss. Er sprach sich für eine klare und umfassende Normierung des Daten- und Jugendschutzes zugunsten des Einzelnen aus. Er verwies aber im Persönlichkeitsrecht auf die nötige richterliche Abwägung, die durch einen gesetzgeberischen Eingriff unter Umständen auch erschwert werden könnte (etwa bei der Kritik an „public figures“; s. den Fall von New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964), wo es um das Fehlverhalten eines „public official“ des Staates von Alabama ging).

Gesellschafts- und kartellrechtliche Praxis bei Unternehmenstransaktionen im TV-Bereich – Dr. Caroline Vedder

Prof. Rösler begrüßte am 5.12.2018 Dr. Caroline Vedder, Syndikusrechtsanwältin und stellvertretende Bereichsleiterin Business & Legal Affairs der Mediengruppe RTL, in Siegen zu einem Einblick in ihre Tätigkeit bei RTL. Eine der ersten von Vedder bei der Mediengruppe betreuten größeren Transaktionen war die Übernahme von nahezu 50% der Anteile am Nachrichtensender n-tv in den Jahren 2002/2003. Die restlichen Anteile gehörten im Wesentlichen der US-amerikanischen CNN Inc. Vedder berichtete, dass das Bundeskartellamt (BKartA) damals noch keine fusionskontrollrechtlichen Bedenken hegte. Wenige Jahre später sah es anders aus, als CNN seine Anteile abstoßen wollte und die Mediengruppe sich anschickte, n-tv komplett zu übernehmen. Angesichts der Tatsache, dass der Nachrichtensender ohne die Übernahme nicht zu überleben imstande sein würde, ließen sich die obersten deutschen Wettbewerbshüter in Bonn schließlich davon überzeugen, der Übernahme zuzustimmen (BKartA, Beschluss vom 11.4.2006, Az. B6-142/05 – n-tv).

Vedder begleitete 2011 das fusionskontroll- und kartellrechtliche Verfahren zur Prüfung eines Joint Ventures, bei dem gemeinsam mit ProSiebenSat.1 eine Video-on-Demand-Plattform entwickelt werden sollte. Bezweckt war es, der drohenden Alleinherrschaft der US-amerikanischen Streaming-Anbieter im Internet entgegenzuwirken. Konzept der Plattform sollte es sein, die TV-Inhalte deutscher Sender nach ihrer Ausstrahlung für eine Woche online verfügbar zu machen (sog. „seven day catch-up“-Angebot). Wie im TV sollte jeder Sender seine eigene Werbung verkaufen können, wobei auch anderen als den am joint venture beteiligten Fernsehsendern eine Plattform geboten werden sollte. Das BKartA sah jedoch in dem Projekt die Gefahr einer Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung von RTL und ProSiebenSat.1 auf dem Fernsehwerbemarkt und un-tersagte es gemäß § 36 GWB (BKartA, Beschluss vom 17.3.2011, Az. B6-94/10 – Amazonas; zusammenfassend Dubberstein, NZKart 2013, 143; die Entscheidung bestätigend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8.8.2012, Az. VI-Kart 4/11 (V)). Ein ähnliches Gemeinschaftsprojekt der öffentlich-rechtlichen Sender ARD und ZDF stellten diese im Jahr 2013 ein, nachdem das BKartA es zwar fusionskontrollrechtlich freigegeben, aber seine Voraussetzungen für eine kartellrechtliche Freigabe bekanntgegeben hatte (BKartA, Beschluss vom 18.2.2014, Az. B6-81/11 – Germany’s Gold). Diese Entscheidungen führten laut Vedder dazu, dass heute Netflix und Amazon auf dem Streaming-Markt auch in Deutschland unangefochten sind. 

Als weitere Themen diskutierte Vedder die Regulierung von Online-Plattformen (hier wies Vedder darauf hin, dass sich die Mediengruppe RTL medienpolitisch für die Gleichbehandlung von Internet- und TV-Angeboten einsetze), Konvergenz und strategische Diversifizierung in den Medienunternehmen sowie Internationalisierung der Inhalteverwertung. Im letzten Punkt seien laut Vedder durch Sprachbarrieren und kulturelle Unterschiede klare Grenzen gezogen, die sich nur in Ausnahmefällen einreißen ließen (berühmtes Beispiel aus dem eigenen Haus: das Erfolgsformat „Alarm für Cobra 11“). Das im Medienbereich bestehende Sonderkartellrecht hält Vedder vor seinem historischen Hintergrund durchaus für sinnvoll, besteht aber auf gleiche Rechte und Pflichten für gleichartige Angebote. 

Zum Abschluss blickte Vedder in die Zukunft des Fernsehwerbemarkts: Mit Blick auf den deutlich erhöhten Grad der Zielgerichtetheit, gleichzeitig aber geringeren Reichweite der Werbung im Internet – die Werbung kann zwar präzise auf einzelne Zuschauerzielgruppen zugeschnitten werden, mit ihr wird aber auch nur eine einzelne Zuschauerzielgruppe erreicht – und auf die Prognose, dass die Nutzung des linearen Fernsehens in den nächsten zehn Jahren zwar weiter zurückgehen, aber ganz sicher nicht aussterben wird, erwartet sie einen (zunächst) nur langsamen Abfall der Werbeeinnahmen im TV.

Zur Vertiefung: Rösler, Kartellrecht im Mediensektor – Strukturen und Perspektiven, WuW 2009, 1014; ders., Medienwirtschaftsrecht: Wettbewerb auf privaten Medienmärkten und die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks, JZ 2009, 438.

Daten und Recht in der Industrie 4.0 – Auftaktveranstaltung einer Informationsreihe für Unternehmensvertreter regionaler KMU

   ^{v.l.n.r.: Prof. Dr. Maximilian Becker; Anna-Magdalena Seufert, LL.M.; Timo Jakobi, M.Sc.}

Der vom Mittelstand 4.0-Kompetenzzentrum Siegen in Kooperation mit dem Institut für Medien- und Kommunikationsrecht (IMKR) am 7.11.2018 organisierte Abend war der Startschuss einer Reihe von Informationsveranstaltungen, die sich gezielt an Geschäftsführung und Mitarbeiter von kleinen und mittleren Unternehmen, Startups, Studierende und weitere Gäste richtet. Das zur Förderlinie Mittelstand-Digital des Bundesministeriums für Wirtschaft und Energie (BMWi) gehörende Kompetenzzentrum unterstützt kleine und mittlere Unternehmen in Südwestfalen, dem Ruhrgebiet und darüber hinaus bei der Digitalisierung. Mit den entsprechenden Förderinitiativen bringt das BMWi die Digitalisierung voran und informiert über mögliche Chancen und Herausforderungen. Das unter anderem juristische Angebot des Kompetenzzentrums ist kostenfrei und anbieterneutral. Das Team zeigt den Unternehmen z.B. verschiedene Assistenzsysteme und Möglichkeiten neuer, digitaler Technologie. Außerdem macht es den Firmen teils konkrete Lösungsvorschläge, wenn es um mitarbeiterfreundliche IT-Systeme und Konzepte für Digitalisierungsprojekte geht.

Nach der Begrüßung und Kurzvorstellung des Projekts durch Sonja Riedel, Presse- und Öffentlichkeitssprecherin des Kompetenzzentrums, folgten drei Impulsvorträge zu ausgewählten Teilen des Informationsangebots im Bereich Daten und Recht. So referierte Prof. Dr. Maximilian Becker, Juniorprofessur für Bürgerliches Recht und Immaterialgüterrecht sowie Direktor des IMKR, zum Thema „Datenwirtschaftsrecht – wem gehören Daten?“. In seinem Vortrag erläuterte Prof. Becker den Zuhörern zunächst Grundlagen der Informationstheorie und darauf aufbauend, wie Daten definiert werden. Sodann vermittelte er einen Überblick darüber, wie Daten im juristischen Sinne einzuordnen sind und welche Rechte an Daten es de lege lata gibt. Im Überblick stellte er dar, welche Vor- und Nachteile die einzelnen Schutzmöglichkeiten für Unternehmen haben.

Im zweiten Vortrag des Abends präsentierte Anna-Magdalena Seufert, LL.M., Mitarbeiterin bei Prof. Becker für das Kompetenzzentrum Mittelstand 4.0, unter dem Titel „DSGVO und Mittelstand – Neues nach dem ersten halben Jahr?“ einen ersten Überblick über die ersten sechs Monate mit der DSGVO. Nach der Aufzählung einiger mit besonderer Besorgnis erwarteter „Neuerungen“ wies Frau Seufert zunächst auf das BDSG a.F. hin, wonach in Deutschland auch vor Inkrafttreten der DSGVO bereits strenge Anforderungen an das datenschutzkonforme Verhalten von Unternehmen gestellt wurden. Danach wurden mögliche Geldbußen nach der DSGVO, die Gefahr von Abmahnungen durch Mitbewerber und die Erforderlichkeit der Einwilligung (anhand von Beispielen aus den Bereichen Veranstaltungsfotografie und Blogs) näher beleuchtet.

Den letzten Vortrag hielt Timo Jakobi, M.Sc., ebenfalls Mitarbeiter des Kompetenzzentrums. Er stellt die Frage: „ISMS – geht das auch in lean?“ und berichtete den Zuhörern zunächst, was sich hinter der Abkürzung ISMS verbirgt (Information Security Management System). Es sei erklärtes Ziel des Kompetenzzentrums, mit den Unternehmen gemeinsam eine praktikable und unkomplizierte Lösung für die individuelle Informationssicherheit zu erarbeiten. Ergänzend berichtete er von Herausforderungen, die in bisherigen Projekten aufgetreten seien. Besonders interessant sei, dass am Ende einer gelungenen Implementierung eines ISMS für die Unternehmen häufig die Erkenntnis stünde, nicht nur ein höheres Schutzniveau erreicht zu haben. Darüber hinaus würden häufig überflüssige Unternehmensprozesse identifiziert und abgeschafft, somit Abläufe effizienter gestaltet und Mitarbeiter sensibilisiert werden.

Vorträge in Wellington und Sydney

Prof. Rösler sprach am 28.08.2018 an der Victoria University of Wellington, Faculty of Law, in Neuseeland über „Posthumous Personality Rights in Comparative Perspective“. Ausgangspunkt bildete das Facebook-Urteil des BGH (III ZR 183/17), wonach Eltern Anspruch auf den Zugang zum Facebook-Konto ihrer verstorbenen Tochter haben. Laut den AGB von Facebook wird das Konto in einen „Gedenkzustand“ versetzt, der den Erben den Zugang verwehrt. Das erachtete der BGH für unwirksam. Er entschied, dass der Nutzungsvertrag mit dem Tod des Kontoinhabers grundsätzlich nach § 1922 BGB auf dessen Erben übergehe. Prof. Rösler würdigte die Entscheidung in seiner Tragweite auch für E-Mail, E-Commerce-, E-Diary-, E-Fotoalben- und (sonstige) Cloud-Konten, betonte aber auch Fälle, in denen das postmortale Persönlichkeitsrecht stärker zu gewichten sei. Die betreffenden Dienste sollten regelmäßig (am besten jährlich) den Willen des Kontoinhabers für den Umgang mit dem digitalen Erbe erfragen (s. ferner diesen Beitrag).

Zuvor hatte Prof. Rösler auf der Biennial Conference der International Law Association (ILA) in Sydney gesprochen. Auf der Tagung wurde auch über den Zwischenstand der ILA Guidelines „Protection of Privacy in Private International and Procedural Law“ (Draft Report) und der ILA Guidelines „Intellectual Property and Private International Law“ (Draft Report) diskutiert. Das EU-IPR spart das Kollisionsrecht der Persönlichkeitsrechtsverletzungen aus (Art. 1 II lit. g Rom II-VO). Beim ebenfalls in Sydney diskutierten Judgments Project der Haager Konferenz für Internationales Privatrecht ist noch offen, ob der Schutz der Privatheit und die Immaterialgüterrechte ausgeklammert werden oder nicht (vgl. die eckigen Klammern bei Art. 2 I lit. l und lit. m Draft Convention of May 2018).

Das neue Recht auf Portabilität digitaler Daten – Dr. Björn Steinrötter

Am 11.7.2018 sprach Dr. Björn Steinrötter, Akademischer Rat a.Z. an der Leibniz-Universität Hannover, am IMKR zum neuen Recht auf Portabilität digitaler Daten nach Art. 20 der EU-Datenschutzgrundverordnung (DSGVO). Zur Erläuterung seines Themas warf Dr. Steinrötter folgende Fragen auf: Sollte mit dem Recht auf Datenübertragbarkeit tatsächlich ein Umzug aller Daten von einem Anbieter zum anderen möglich gemacht werden, z.B. von Facebook zu Google+? Wäre ein solcher „Datenumzug“ mit der Löschung der Daten beim ersten Anbieter verbunden? Wäre die Datenübertragung auf Nutzerdaten beschränkt oder könnte sie sich gar auf Inhalte – wie z.B. Musik bei Spotify oder Serien und Filme bei Netflix – erstrecken?

Das Recht auf Datenportabilität bezwecke eine bessere Kontrolle über die persönlichen Daten (Erwägungsgrund 68 der DSGVO). Eine Rolle gespielt hätten aber auch eine allgemeine Anhebung des Datenschutzniveaus durch die Förderung des Wettbewerbs über effektive Datenschutztechnologien oder die Erleichterung eines Anbieterwechsels und damit die Begrenzung der Marktmacht einzelner Unternehmen. Art. 20 DSGVO sei also keine rein datenschutz-, sondern auch eine wettbewerbsrechtliche Vorschrift.

Bei Art. 20 DSGVO sei die wichtigste Frage diejenige nach den von der Norm umfassten Daten: Neben dem Personenbezug, der sich bereits aus dem Anwendungsbereich der DSGVO ergebe, müssten die Daten von der betroffenen Person selbst „bereitgestellt“ worden sein – ein durchaus interpretationswürdiger Begriff. Dies treffe jedenfalls auf Direktdaten zu, die der Betroffene unmittelbar an den Verantwortlichen übermittelt habe. Auch sog. Beobachtungsdaten, die der Verantwortliche über die aktive Nutzung des Betroffenen generiere – z.B. Gesundheits- oder Aktivitätsdaten bei Fitness-Trackern – fielen noch darunter. Analysedaten jedoch, die der Verantwortliche durch Nutzerkategorisierung oder -analyse generiere, wie z.B. die Bonität, seien nicht mehr von Art. 20 DSGVO umfasst. Im Hinblick auf diese Daten stehe dem Betroffenen aber jedenfalls das Auskunftsrecht nach Art. 15 DSGVO zu. Die Anforderungen, die Art. 20 DSGVO an die Verarbeitung der Daten stelle, ergäben sich bereits aus dem Wortlaut: Sie müsse auf der Einwilligung des Betroffenen oder auf einem Vertrag beruhen, müsse automatisiert sein und dürfe nach Abs. 3 S. 2 DSGVO nicht in Erfüllung öffentlicher Aufgaben erfolgen.

Als Rechtsfolge könne der Betroffene zweierlei verlangen: den Erhalt seiner Daten in einem strukturierten, gängigen und maschinenlesbaren Format nach Art. 20 Abs. 1 Alt. 1 DSGVO sowie die (Direkt-)Übermittlung der Daten von einem Verantwortlichen an einen anderen gemäß Art. 20 Abs. 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 DSGVO. Bei der Ausübung beider Rechte dürften allerdings die (Grund-)Freiheiten und (Grund-)Rechte anderer Personen nicht beeinträchtigt werden (Art. 20 Abs. 4 DSGVO). Der Verweis nur auf Abs. 1 sei nach allgemeiner Ansicht ein Redaktionsfehler.

Das Erhaltsrecht nach Art. 20 Abs. 1 Alt. 1 DSGVO bedeute ein Recht auf den Erhalt einer Kopie der Daten und nicht bloß auf den Lesezugriff. Es sei präziser ausgestaltet als das reine Auskunftsrecht nach Art. 15 DSGVO. Das noch in Erwägungsgrund 68 enthaltene Kriterium der Interoperabilität sei aufgrund fehlender technischer Umsetzbarkeit nicht in die letztgültige Fassung der Norm aufgenommen worden. Darum sei auch die amtliche Überschrift („Recht auf Datenübertragbarkeit“) begrifflich verunglückt. Passender müsse es „Recht auf Datenübertragung“ heißen. Mit dem Übertragungsrecht gemäß Art. 20 Abs. 1 Alt. 2 i.V.m. Abs. 2 DSGVO sei eine Löschung der Daten beim ursprünglichen Verantwortlichen nicht zwingend verbunden, wie sich aus Art. 20 Abs. 3 S. 1 DSGVO ergebe. Bei diesem handele es sich also nicht allein um ein „Datenumzugsrecht“. Vielmehr ermögliche Art. 20 DSGVO neben dem Anbieterwechsel auch die Anbietererweiterung im Sinne einer Parallelnutzung der Daten. Daher bedeute auch ein Übertragungsverlangen nicht zwangsläufig zugleich die Kündigung des Vertrags, wie es teilweise vertreten wird. Die Erklärung des Betroffenen sei vielmehr in jedem Einzelfall gemäß §§ 133, 157 BGB auszulegen.

Abschließend betonte Dr. Steinrötter, dass der im Gesetzgebungsverfahren ursprünglich ins Auge gefasste Hauptanwendungsfall des social media wegen Art. 20 Abs. 4 DSGVO eine eher untergeordnete Rolle spiele. Für Wearables, Streamingportale, die Finanzbranche und sogar beim Arbeitgeberwechsel könne Art. 20 DSGVO aber relevant werden. Dabei gehe es nicht um die Mitnahme von Inhalten wie Musiktiteln, Filmen oder E-Mails als solchen, sondern etwa um individuell erstellte Playlists oder Kontaktadressen aus dem Webmail-Konto. Obwohl die Interoperabilität der Datensätze (noch) nicht vorgeschrieben sei, müssten sich die Anbieter und Fachverbände schnell um die Entwicklung gemeinsamer Standards und Formate bemühen. Auch vor dem Hintergrund drakonischer Bußgeldandrohungen (vgl. Art. 83 Abs. 5 lit. b DSGVO) liege eine bestmögliche Umsetzung der Normvorgaben in ihrem ureigenen Interesse.

In der sich anschließenden Diskussion ging es vor allem um die Frage, wie das Recht auf Datenerhalt und Datenübertragung in den größeren Kontext der Entstehung eines eigenen und vom Datenschutzrecht abzugrenzenden „Datenwirtschaftsrechts“ eingeordnet werden könne. Dabei wurde darauf hingewiesen, dass Art. 20 DSGVO durchaus geeignet sei, die Etablierung von personenbezogenen Daten als kommerzialisierbares Gut zu fördern. Das Erhaltsrecht nach Art. 20 Abs. 1 Alt. 1 DSGVO könne dem Einzelnen einen Mehrwert dadurch bieten, dass es ihm ein Nutzungsrecht an seinen eigenen Daten im Sinne eines „Dateneigentums“ verschaffe. Allerdings könne man Art. 20 DSGVO ebenfalls mit guten Argumenten als Zugangslösung verstehen. Darüber hinaus könne das Übertragungsrecht nach Art. 20 Abs. 2 DSGVO die Verhandlungsposition des Nutzers gegenüber den Unternehmen stärken, indem es Barrieren beim Anbieterwechsel abbaue.

Hinweis: Nach dem Vortrag wurde bekannt, dass sich die großen IT-Unternehmen auf ein gemeinsames Projekt verständigt haben, das die Erleichterung der Portabilität von Daten zum Ziel hat (data transfer project): https://www.sueddeutsche.de/digital/data-transfer-project-tech-riesen-wollen-nutzern-daten-umzug-erleichtern-1.4064366.

10. International Media Law Forum – Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hay

Am 13.6.2018 fand das International Media Law Forum (IMLF) der Deutsch-Amerikanischen Juristenvereinigung (DAJV) bereits zum zehnten Mal statt. Dieses Jahr sprach Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hay, Professor Emeritus an der Emory University School of Law in Atlanta, Georgia, zum Thema „The Export of American Values – Aufgezeigt anhand des SPEECH Act und weiterer Neuerungen im US-Recht“. Veranstalter war zum wiederholten Male das Institut für Medien- und Kommunikationsrecht (IMKR) der Universität Siegen, vertreten durch Prof. Rösler.

1. Prof. Hay begann seinen Vortrag mit einer kurzen Erläuterung des SPEECH Act, der unter Barack Obama im Jahr 2010 zum Schutz US-amerikanischer Autoren und Journalisten verabschiedet wurde. Die arg konstruierte Bezeichnung SPEECH (ein sog. backronym) stehe dabei für den Schutz der freien Rede, den das Gesetz bezwecke, verdecke aber den sehr weit gehenden Anwendungsbereich, den erst der Langtitel verdeutlicht: Securing the Protection of our Enduring and Established Constitutional Heritage Act. Der SPEECH Act versage zivilrechtlichen Verleumdungsentscheidungen ausländischer Gerichte ausdrücklich die Anerkennung und Vollstreckbarkeit in den USA, wenn nicht der Kläger darlegen und beweisen könne, dass dem Urteil ein Schutzstandard zugrunde liegt, welcher mindestens genauso hoch ist wie der des ersten US-amerikanischen Verfassungszusatzes (First Amendment), der u.a. die Meinungs- und Pressefreiheit schützt.

Prof. Hay ging zunächst auf die Hintergründe des SPEECH Act ein. Zum einen sollte das Anerkennungsrecht im Bereich der Verleumdungsklagen harmonisiert werden, denn dieses divergierte bis zum Jahr 2010 zwischen den einzelnen Bundesstaaten stark. Zivil-, Zivilprozess- und Kollisionsrecht sind schließlich grundsätzlich Sache der 50 Bundesstaaten. Schon 1997 habe ein Gericht in Maryland unter Verweis auf den ordre public-Vorbehalt gegen die Anerkennung eines englischen Verleumdungsurteils entschieden (Telnikoff v. Matusevitch, 702 A.2d 230 (Md. 1997)). Vereinzelt seien dem andere einzelstaatliche Gerichte gefolgt, in einigen Staaten seien auch schärfere Anerkennungsgesetze verabschiedet worden. Der SPEECH Act habe dann praktisch die Maryland-Entscheidung übernommen und sie zu bundesweit geltendem Recht erhoben.

Zum anderen sei Auslöser des SPEECH Act der große Unterschied zwischen den USA und anderen common law-Staaten in der Bewertung des Grundrechts auf freie Meinungsäußerung gewesen. Im Vereinigten Königreich etwa gelte bis heute die aus dem common law stammende Regel, dass nicht der Verleumdungskläger die Falschheit der Aussage des Beklagten zu beweisen hat, sondern dieser im Gegenteil die Richtigkeit seiner Aussage. Diese Beweislastumkehr zulasten des Beklagten spiegele die hohe Bedeutung des Persönlichkeitsrechts im Vereinigten Königreich wider. Im US-amerikanischen Recht hingegen gehe der Schutz der Meinungs- und Pressefreiheit nach einer Entscheidung des Supreme Court von 1964 (New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254) sehr weit: Solange dem Autor nicht eine bösartige Absicht (malice) nachgewiesen werde, sind ihm hier in seiner Berichterstattung über „Personen der Zeitgeschichte“ (public figures) nahezu keine Grenzen gesetzt.

Aufgrund dieser Unterschiede im materiellen Recht habe sich im Laufe der informationstechnologischen Revolution, durch die Presseartikel über das Internet vermehrt weltweit verbreitet wurden, ein sog. libel tourism enwickelt: Nicht in England ansässige Kläger, die sich von dem Inhalt eines Artikels verleumdet fühlten, der (auch) dort abgerufen worden war, klagten gegen die Autoren in England und bekamen dort regelmäßig Recht. Ähnlich verhielt es sich in anderen common law-Jurisdiktionen wie Kanada.

2. Die rechtspolitische Intention des SPEECH Act sei eindeutig, so Prof. Hay: Mit dem Gesetz solle fraglos die Wirkung des First Amendment auf ausländische Verfahren erstreckt und den erfolgreichen Klägern eine Durchsetzung ihrer dort unter (aus US-amerikanischer Sicht) fragwürdigen Schutzstandards erstrittenen Verleumdungsentscheidungen in den USA unmöglich gemacht werden. Dieser Schutz v.a. US-amerikanischer Journalisten sei auch nach einer den libel tourism beschränkenden Gesetzesänderung in England nicht obsolet geworden: Mit dem Defamation Act habe die dortige Legislative im Jahr 2013 zwar die Zuständigkeit der englischen Gerichte für Verleumdungsklagen gegen Beklagte, die ihren Wohnsitz (domicile) nicht in der EU haben, beschränkt. Dies habe aber an dem Grundproblem der materiell-rechtlichen Beweislastumkehr nichts geändert. 

Weniger eindeutig seien laut Prof. Hay die weiteren Auswirkungen des SPEECH Act: Sein Anwendungsbereich beschränke sich zwar ausdrücklich auf Verleumdungsurteile, aber deren Anerkennung könne nicht nur unter Berufung auf einen mangelnden Schutz der Meinungsfreiheit, sondern auch auf ein dem US-Recht nicht entsprechendes rechtsstaatliches Verfahren (due process) versagt werden. Könnte ein US-Gericht also die Anerkennung einer ausländischen Entscheidung z.B. schon deshalb verweigern, weil diese nicht in einem jury trial zustande gekommen sei, wie es in den USA nach Bundes- und einzelstaatlichem Verfassungsrecht unter anderem auch für zivilrechtliche Verleumdungsklagen vorgesehen ist? Eine solche Auslegung möge auf den ersten Blick sehr extensiv erscheinen, aber augenscheinlich sei es die Absicht des Gesetzgebers gewesen, für den Bereich der Verleumdungsklagen den (ohnehin geltenden) ordre public-Vorbehalt zu erweitern bzw. durch strengere Prüfungsstandards zu ersetzen. Inwieweit muss ein ausländisches Urteil also den eigenen nationalen Wertvorstellungen entsprechen, um anerkannt zu werden? Diese Frage müsse und werde in der Zukunft vermehrt gestellt werden. Eine Prognose zur zukünftigen Anwendung des SPEECH Act durch die Gerichte ließe sich aber derzeit nicht vornehmen.

3. In der Diskussion wies Prof. Rösler auf die Praxis deutscher Gerichte hin, US-amerikanischen Urteilen, die einen Strafschadensersatz (punitive damages) aussprechen, die Anerkennung wegen § 328 I Nr. 4 ZPO zu versagen (BGHZ 118, 312 = NJW 1992, 3096). Deshalb sei das US-Recht vielleicht nicht so abwegig, wie es zunächst scheine. Allerdings drohe wegen der eigenständigen Regelung im SPEECH Act eine Überbetonung des ordre public-Gedankens. Diskutiert wurde ferner die mögliche Einschränkung der Meinungsfreiheit durch Regulierung von fake news in sozialen Medien. Prof. Hay verwies dazu auf eine aktuelle Entscheidung, in der ein US-Bundesgericht ein Blockieren, d.h. Aussperren bestimmter Nutzer aus dem Twitter-Feed des Präsidenten aufgrund von kritischen Kommentaren als Verstoß gegen den ersten Verfassungszusatz gewertet hat (Knight First Amendment Institute at Columbia University v. Trump, S.D. New York, F.Supp.3d, 2018 WL 2327290).

Zur Vertiefung: Hay/Borchers/Symeonides/Whytock, Conflict of Laws, 6. Aufl. 2018, § 24.44; Dinse/Rösler, Libel Tourism in US Conflict of Laws – Recognition and Enforcement of Foreign Defamation Judgments, IPRax 2011, 414.

Hinweis: Einen ausführlichen Bericht zur Veranstaltung finden Sie unter Haas, IPRax 2019, 178.

Medientag in Hamburg – eine Exkursion Siegener Studierender

   ^{v.l.n.r.: Siegener Studierende mit Prof. Rösler und IMKR-Mitarbeitern; Julie Wahrendorf, LL.M. (Sydney)}

Am 20.4.2018 erfolgte eine medienrechtliche Exkursion in die Rechtsabteilung von Google und zu einer Medienrechtskanzlei nach Hamburg zum Thema „Informationsfreiheit und das Recht auf Vergessenwerden“. Dazu erhielten acht Siegener Studierende des Studiengangs „Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht“ ein Exkursionsstipendium der Fakultät III. Zudem nahmen Prof. Rösler und zwei Mitarbeiter des IMKR an dem Besuch teil. Ebenso wie das 9. International Media Law Forum (IMLF) am 18.5.2017 in Siegen (Kiofsky, ZD-Aktuell 2018, 04275) wurde der Medientag gemeinsam mit der Deutsch-Amerikanischen Juristen-Vereinigung (DAJV) organisiert.

1. Zunächst stand ein Besuch der Rechtsabteilung der Google Germany GmbH auf dem Programm. Lutz Heidelberg, LL.M. (Cardozo), Legal Counsel, stellte zunächst das Unternehmen vor. Die Suchmaschine von Google erhält jährlich Billionen von Suchanfragen weltweit und hat mittlerweile über 130 Billionen Internetseiten gesichtet. Auch Youtube, Google Maps, Google Play und zahlreiche weitere Applikationen und Visionen werden von den rund 85.000 Mitarbeitern an 70 Standorten in 50 Ländern weltweit betreut. Unter den rund 500 Mitarbeitern am Standort Hamburg sind 14 Juristen. Sie befassen sich insbesondere mit Verhandlungen und Verträgen zum Medien-, Urheber-, IT-, Daten- und Markenrecht. Aber auch einige – durchaus längerfristige – Rechtsstreitigkeiten werden von der Rechtsabteilung bis zur höchstrichterlichen Instanz geführt.

Daran anschließend sprach Julie Wahrendorf, LL.M. (Sydney), Senior Legal Counsel bei Google Germany, die bereits Referentin beim 9. International Media Law Forum in Siegen war (s. den Bericht). Sie erläuterte die wegweisende Entscheidung „Google Spain“ des EuGH zum Recht auf Vergessenwerden, das in Art. 17 der seit 25.5.2018 geltenden Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) niedergelegt ist. Die Teilnehmer diskutierten dabei mehrere Löschungsersuchen, wie dem eines ehemaligen Studenten, der sich für kurze Zeit in einer politischen Hochschulgruppe aktiv einbrachte. Zum späteren Zeitpunkt lehnte er die politische Haltung ab und wollte nicht mehr auf Google in diesem Zusammenhang gefunden werden.

Google vertritt die Auffassung, dass die Öffentlichkeit auch unter der DSGVO ein hohes Recht an Informationen habe und der Mensch kein absolutes Verfügungsrecht über eigene Informationen zustehe. Google verfolge eine persönlichkeitsrechtsfreundliche Praxis, die Löschungsanträgen bei offensichtlichen Rechtsverletzungen stets entspreche. So wurden Webformulare für Löschungsersuchen implementiert, die entscheidungserhebliche Beschwerdegründe abfragen und der eigenen „Entfernungspolicy“ entsprechend jeden Einzelfall abwägen und entscheiden. Zudem wurde ein Expertenbeirat zum Recht auf Vergessenwerden ins Leben berufen, der über den Umgang mit dem Recht auf Vergessenwerden in sieben europäischen Ländern mit jeweils lokalen Fachleuten beratschlagte und im Anschluss einen Bericht veröffentlichte. Weiterhin arbeite man mit europäischen Datenschutzbehörden im Falle von Beschwerden in Einzelfällen zusammen und veröffentliche Transparenzberichte unter anderem bezüglich des Rechts auf Vergessenwerden über Löschungsquoten und Kategorien der betroffenen Informationen. Auf deutschlandweit bislang über 112.000 eingegangene Löschungsanträge im Hinblick auf über 425.000 einzelne URLs gab es bisher lediglich im zweistelligen Bereich Gerichtsverfahren mit dem Ziel der Sperrung von Suchergebnissen von personenbezogenen Daten auf der Grundlage des Recht auf Vergessenwerden. Der BGH stärkte mit seinem Urteil vom 27.2.2018 die Rechte von Suchmaschinenbetreibern: Sie treffen keine aktive Prüfpflicht für Persönlichkeitsrechtsverletzungen vor der Verlinkung. Erst nach einem Hinweis auf offensichtliche und auf den ersten Blick klar erkennbare Verletzungen trete die Handlungspflicht ein.

Schließlich unterstrich Wahrendorf, dass das Sperren in den Suchmaschinenergebnissen nicht den Inhalt selbst lösche, sondern lediglich die Verlinkung auf den Inhalt entfernt werde. Auf eine Datenschutzbeschwerde nach europäischem Recht hin werden die beanstandeten Suchergebnisse nur in den europäischen Versionen der Google-Suchmaschine gesperrt, wobei mittels Geoblocking-Technik auch das Finden von gesperrten Suchergebnissen auf weltweit allen Länderversionen der Suchmaschine für Suchanfragen aus dem Land des Beschwerdeführers verhindert werde. Derzeit anhängig sind beim EuGH zwei Vorabentscheidungsverfahren, die sich zum einen mit dem Umfang des Rechts auf Vergessenwerden befassen (C-136/17) und zum anderen mit der Frage, ob der Löschungsanspruch weltweit greife (C-507/17).

2. Am Nachmittag folgte ein Besuch der internationalen Kanzlei Quinn Emanuel. Nach Begrüßung von Dr. Nadine Herrmann, LL.M. (Sydney), Managing Partnerin bei Quinn Emanuel, stellten Prof. Dr. Rüdiger Lahme und Joachim Lehnhardt, Counsels der Kanzlei, kartell- und datenschutzrechtliche Fragen aus ihrer Praxis vor. So gelten in den USA die Grundsätze der freedom of speech und freedom of press, wonach – in gewissen Grenzen – zunächst alles frei gesagt und veröffentlicht werden dürfe. Der Staat New York arbeitet hingegen derzeit als erster US-Staat ein Gesetz zum Recht auf Vergessenwerden aus.

Sodann erläuterten die beiden Referenten die Pre-Trial Discovery, die im angloamerikanischen Recht zulässig sind und auch in Deutschland Wirkung entfalten können. Demnach können weltweit Unternehmen durch die U.S. Federal Rules of Civil Procedure im Rahmen der Beweissammlung zur Aufbewahrung und Herausgabe entscheidungsrelevanter Informationen gezwungen werden, auch wenn das nach nationaler Gesetzeslage des betroffenen Unternehmens unzulässig, das Unternehmen selbst unbeteiligt oder eine Schuld überhaupt noch ungewiss ist (sog. fishing expedition). Regelmäßig werden dadurch personenbezogene Daten weitergegeben, die wegen des nationalen und europäischen Datenschutzrechts zwangsläufig Konfliktsituationen hervorrufen.

3. Abschließend nahm Prof. Rösler eine Einschätzung der datenschutzrechtlichen Themen des Tages vor. Er erinnerte an den im März 2018 publik gewordenen Skandal um die Auswertung von Facebook-Datensätzen durch das Unternehmen „Cambridge Analytica“, die im US-Präsidentschaftswahlkampf gezielt eingesetzt wurden. Dies zeige, welche Macht Big Data zukomme. Während personalisierte Werbung schon heutiger Standard sei, könne Big Data unser Verhalten künftig noch stärker voraussehen, die Nutzer beeinflussen und manipulieren. Rösler erkennt angesichts der politischen Dimension des Skandals ein weltweit zunehmendes Problembewusstsein um die Macht der Algorithmen und begrüßt die zunehmende Sensibilität auch beim Gesetzgeber. So sei es richtig, Intermediäre, die Zugang zu Daten oder Plattformen für Informationen vermitteln, stärker in die Mitverantwortung zu nehmen.

Rösler ordnete dem nicht nur das besagte Recht auf Vergessenwerden, sondern auch das seit dem 1.1.2018 für Anbieter sozialer Netzwerke verbindliche Netzwerkdurchsetzungsgesetz (NetzDG) zu. Es richtet sich gegen Hetze und gefälschte Meldungen (Fake News) in sozialen Netzwerken. Das NetzDG verpflichtet die Unternehmen nach § 3 Abs. 2 NetzDG zur Prüfung und Sperrung rechtswidriger Inhalte grundsätzlich innerhalb von einem bis sieben Tagen nach Eingang der Beschwerde. Entscheidend für die Fristen und etwaige Verlängerungen sind die Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit, anderslautende Vereinbarungen mit Strafverfolgungsbehörden oder notwendig einzuholende Stellungnahmen. Verstöße durch die Anbieter können nach § 4 Abs. 2 NetzDG mit Bußgeldern bis zu 5 Millionen Euro geahndet werden. Als zumindest beobachtungswert erachtete Rösler allerdings die Tatsache, dass die Unternehmen selbst über das Entfernen oder Beibehalten entscheiden. Es dürfte nicht zur überstarken Herausnahme von meinungsbildungsrelevanten Informationen kommen, wozu bei den Unternehmen Anreize bestehen könnten, um sich Klagen und Kosten zu sparen.

Zudem ist in der Universitätszeitschrift ein kurzer Bericht erschienen, den Sie hierüber abrufen können.

Tracking-Tarife im Versicherungsrecht – Priv.-Doz. Dr. Jan Lüttringhaus

Priv.-Doz. Dr. Jan Lüttringhaus, Maitre en Droit (Aix-en-Provence), LL.M. (Columbia), war am 11.4.2018 zu Gast am IMKR in Siegen, um über Tracking-Tarife im Versicherungsrecht zu sprechen. Lüttringhaus ist langjähriger wiss. Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg und im Sommersemester 2018 Lehrstuhlvertreter an der Universität Münster.

Nach Begrüßung durch Prof. Rösler stellte Herr Lüttringhaus die sog. Telematik-Tarife der KFZ-Haftpflichtversicherer vor: Mittels eigens eingebauten „Black-Boxes“ (angelehnt an die Fahrtenschreiber von Flugzeugen) oder über das Smartphone des Fahrers können Neufahrzeuge heute große Mengen von Daten direkt an den Versicherer bzw. einen zwischengeschalteten Dienstleister übertragen. Aus diesen Daten könne mittels eines Punktesystems die Versicherungsprämie für jeden Fahrer individuell berechnet und auf Grundlage seines Fahrverhaltens regelmäßig angepasst werden. Vorsichtige Fahrer müssten weniger zahlen als rücksichtslose („pay as you drive“).

Zum anderen böten private Lebens- oder Berufsunfähigkeitsversicherer bereits sog. „Fitness-Tarife“ an. Hier profitiere der Versicherte von Rabatten in Fitnessstudios und Kaufhäusern, im Gegenzug gäben diese das Nutzungs- und Einkaufverhalten an den Versicherer weiter. Die Idee: Je gesünder man lebt, desto niedriger die Versicherungsprämie („pay as you live“). Noch detailliertere Bewegungs- und Gesundheitsdaten könne der Versicherte zudem über sein Smartphone oder Fitnessarmband bereitstellen, um Vergünstigungen zu erhalten. Vor allem für Sachversicherer interessant, aber auch zur Überwachung der Ernährungsgewohnheiten geeignet sind sog. „Smart-Home-Tarife“, bei denen die mit dem Internet verbundenen Haushaltsgeräte des Nutzers (etwa der Kühlschrank) Daten bereitstellen sollen.

An die Beschreibung der technisch möglichen und zum Teil bereits erhältlichen Tarife (vgl. nur https://www.generali-vitalityerleben.de) schloss sich eine Analyse der versicherungsrechtlichen Zulässigkeit an. Dabei kam Lüttringhaus zunächst zu dem Schluss, dass die Ungleichbehandlung der Versicherten anhand der individuellen Daten mit dem Äquivalenzprinzip in Einklang steht: Schließlich müssten die Beiträge der Versicherten gerade auf ihr individuelles Risikoprofil zugeschnitten werden. Auch das Versicherungsvertragsrecht stelle keine unüberwindbaren rechtlichen Hürden für Tracking-Tarife auf. Werde im Versicherungsvertrag eine automatische Beitragsanpassung vereinbart, so stünden die §§ 23 ff. VVG gemäß § 32 VVG nur entgegen, wenn dies für den Versicherungsnehmer nachteilig sei. Weil der Versicherungsnehmer aber die Anpassungen seines Tarifs durch sein Verhalten selbst nach oben oder unten steuern könne und immer auch die Möglichkeit einer Beitragsreduktion bestehe, sei eine solche Gestaltung nicht als für ihn nachteilig einzustufen. Ließen Versicherer ihren gesundheitsbewussten Versicherungsnehmern Beitragsreduktionen lediglich durch Überschussbeteiligung zukommen (wie die Generali im o.g. Beispiel), so verändere sich die vertraglich vereinbarte Prämie ohnehin nicht. 

Anschließend wandte sich Lüttringhaus den Problemen der AGB-Klauselkontrolle zu. Um das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB einzuhalten, müssten dem Vertragspartner die Kriterien und Methoden zur Berechnung der Beitragsanpassung hinreichend bestimmt und gleichzeitig verständlich dargelegt werden. Der Versicherungsnehmer müsse stets erkennen können, welche Auswirkungen ein bestimmtes Verhalten auf seine Versicherungsprämie hat. Diese Voraussetzungen seien in den bisher verfügbaren Tarifen teilweise noch nicht erfüllt. 

Schließlich kam Lüttringhaus auf die Risiken von Tracking-Tarifen zu sprechen. Datenschutzrechtlich seien insbesondere die hochsensiblen Gesundheitsdaten besonders geschützt; sie dürften nur nach ausdrücklicher Einwilligung erhoben und verarbeitet werden (Art. 9 DSGVO). Die Freiwilligkeit der Datenpreisgabe stehe aber umso mehr in Frage, je größer die Nachfrage nach Tracking-Tarifen werde. Denn eine Wahlfreiheit bestehe faktisch ab dem Zeitpunkt nicht mehr, in dem sich der Versicherungsnehmer „normale“ Tarife aufgrund der steigenden Kosten nicht mehr leisten könne. Auch eine Akkumulierung und Verknüpfung von Daten aus verschiedenen Tracking-Tarifen könne das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung und, sofern in Extremfällen die Dichte der gesammelten Daten einer Totalüberwachung des Alltags des Versicherungsnehmers gleichkäme, sogar die Menschenwürde berühren. 

In der angeregten Diskussion im Anschluss an den Vortrag wurde zunächst die Wirksamkeit mancher Anreize in Frage gestellt: So mag sich z.B. der Nutzer eines Fitnessclubs dort nur zum Schein einbuchen, um Punkte zu sammeln, ohne dort aber tatsächlich zu trainieren. Sodann kamen die Vor- und Nachteile von Tracking-Tarifen zur Sprache: Einerseits böten solche Tarife auch gesamtgesellschaftlichen Nutzen, etwa durch die Inzentivierung einer sicheren Fahrweise oder eines gesunden Lebensstils. Andererseits seien die finanziellen Einsparungen für den Versicherungsnehmer vergleichsweise gering und womöglich fragwürdig: Der Versicherungsnehmer bezahle letztendlich mit seinen persönlichen Daten. 

Zur Vertiefung: Einen Beitrag von Priv.-Doz. Lüttringhaus zu dem Thema finden Sie auf SSRN. Gedruckt wird er bei Mohr Siebeck in dem Sammelband „Mehr Freiheit wagen“ zu Ehren der Emeritierung von Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Jürgen Basedow, LL.M. (Harvard) als Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg erscheinen, zu dem auch Prof. Rösler beiträgt (s. den Bericht auf der Webseite des MPI).

Free Speech and Personality Rights in German Law - Vortrag von Prof. Rösler in Albanien

Am 27.3.2018 sprach Prof. Rösler an der Universität Tirana zum Thema „Free Speech and Personality Rights in German Law“. Den Schwerpunkt bildete die Abwägung zwischen der freien Meinungsäußerung nach Art. 5 I GG einerseits sowie dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht nach Art. 2 I GG in Verbindung mit Art. 1 I GG andererseits. Anhand verschiedener Entscheidungen des BVerfG und BGH wurde den Teilnehmern die Problematik durch konkrete Anwendungsbeispiele nähergebracht. Es wurde verdeutlicht, dass die Rechtsprechung in einem Kollisionsfall der beiden Grundrechte eine einzelfallspezifische Abwägung vornehmen muss, die die konkreten Umstände des Falls berücksichtigt. Auch die Ausstrahlung der Grundrechte auf andere Rechtsgebiete wurde thematisiert. Prof. Rösler stellte ebenfalls europäische Entscheidungen des EGMR im Rahmen der beiden Grundrechte vor und erläuterte das Verhältnis solcher Entscheidungen zu den Entscheidungen des BVerfG. Es war bereits das vierte Mal, dass sich Prof. Rösler – auf Einladung der GIZ und der KAS – zu Vorträgen und Beratungen in Albanien aufhielt.

Persönlichkeitsrechte im Internationalen Privatrecht – Vortrag von Prof. Dr. Bettina Heiderhoff

Am 16.1.2018 begrüßte Prof. Rösler zum vierten IMKR-Vortrag des Wintersemesters 2017/18 Frau Prof. Dr. Bettina Heiderhoff von der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster, wo sie Professorin für Internationales Privat- und Verfahrensrecht und Bürgerliches Recht sowie Direktorin des Instituts für Deutsches und Internationales Familienrecht ist. Prof. Heiderhoff analysierte den Interessenkonflikt zwischen der Presse- und Meinungsfreiheit auf der einen und dem Recht auf Privatsphäre und freie Entfaltung der Persönlichkeit auf der anderen Seite sowie die sich aus den heute vorherrschenden globalen Vertriebsformen der Medien dahingehend ergebenden Fragen der internationalen Gerichtszuständigkeit und des anwendbaren Rechts.

1. Den grundsätzlichen Konflikt verdeutlichte Prof. Heiderhoff zunächst anhand mehrerer Fälle. Dabei zeichnete sie die unterschiedlichen Rechtstraditionen in den USA und England nach, die zu einem sog. „libel tourism“ von Klägern zu den englischen Gerichten geführt haben. Während im US-amerikanischen Recht aufgrund der strengen verfassungsrechtlichen Vorgaben die Presse eine sehr große Freiheit genieße, werde im englischen Recht traditionell ein umfassender Persönlichkeitsschutz gewährt, der sich u.a. in einer die Urheber von Presseartikeln treffenden Beweislast hinsichtlich der Richtigkeit ihrer Darstellungen niederschlage. Jedoch seien auf beiden Seiten in jüngerer Zeit Anstrengungen unternommen worden, um die Praxis des „libel tourism“ zu unterbinden (s. zum entsprechenden SPEECH Act Dinse/Rösler, Libel Tourism in U.S. Conflict of Laws – Recognition and Enforcement of Foreign Defamation Judgments, IPRax 2011, 414). Die Unterschiede, die auch innerhalb Europas bestehen, erklären die Schwierigkeiten bei der Schaffung von internationalen Regeln zu Persönlichkeitsrechtsverletzungen.

2. Im zweiten Teil ihres Vortrags widmete sich Prof. Heiderhoff dem internationalen Zivilverfahrensrecht (IZVR). Dabei unterschied sie zwischen der Geltung der EuGVO (bei Fällen, in denen der Beklagte innerhalb der EU seinen Wohnsitz hat) und des § 32 ZPO (bei Wohnsitz des Beklagten außerhalb der EU). Nach Art. 4 EuGVO sind grundsätzlich immer die Gerichte des Mitgliedsstaates zuständig, in dem der Beklagte seinen Wohnsitz hat. Bei unerlaubten Handlungen sind nach Art. 7 Nr. 2 EuGVO darüber hinaus die Gerichte des Mitgliedsstaates berufen, in dem das schädigende Ereignis eingetreten ist (bzw. einzutreten droht). Damit ist sowohl der Ort gemeint, an dem das dem Schaden zugrundeliegende Geschehen stattfand (sog. Handlungsort), als auch der Ort, an dem der Schaden eingetreten ist (sog. Erfolgsort).

Dies hat der EuGH in drei Entscheidungen konkretisiert. Die erste davon bildet das „Shevill“-Urteil (EuGH Urt. v. 07.03.1995 – Rs. C-63/93, NJW 1995, 1881): Danach sei der Handlungsort bei Presseveröffentlichungen der Ort der Niederlassung des herausgebenden Unternehmens, weil dort die letzte Entscheidung über die Veröffentlichung getroffen werde. Erfolgsort sei jeder Ort, an dem das Presseerzeugnis verbreitet werde und der Betroffene Bekanntheit genieße. Die Höhe der einklagbaren Forderung begrenzt der EuGH allerdings auf die Höhe des im entsprechenden Mitgliedsstaat entstandenen Schadens (sog. Mosaiktheorie). Nur am Niederlassungsort des Herausgebers könne der volle Umfang des entstandenen Schadens eingeklagt werden.

In der Entscheidung „eDate Advertising“ (EuGH Urt. v. 25.10.2011 – Rs. C-509/09, C-161/10, NJW 2012, 137) erweitert der EuGH den Begriff des Erfolgsortes für den Fall von Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet. Im Ausgangspunkt überträgt er zunächst seine Mosaik-Rechtsprechung aus Shevill auch auf online-Veröffentlichungen, wobei er das Erfordernis des bestimmungsgemäßen Verbreitens durch die bloße Abrufbarkeit der Veröffentlichung ersetzt. Der EuGH eröffnet dem Kläger sodann jedoch eine zusätzliche Klagemöglichkeit in dem Mitgliedsstaat, in dem sich der „Schwerpunkt seiner Interessen“ befindet. Dort dürfe der Betroffene wie am Niederlassungsort des Website-Betreibers die volle Schadenshöhe einklagen.

Strebt der Kläger hingegen die Richtigstellung oder Entfernung der Veröffentlichung an, so beschränkt der EuGH in einer neueren Entscheidung die Klagemöglichkeit von vornherein auf den Niederlassungsort des Beklagten und den in eDate Advertising entwickelten Schwerpunkterfolgsort. Bei Beseitigung und Richtigstellung handele es sich nämlich um unteilbare Vorgänge, die nicht im Sinne der Mosaiktheorie aufgespalten werden könnten (EuGH Urt. v. 17.10.2017 – Rs. C-194/16, NJW 2017, 3433 – Bolagsupplysningen).

In Fällen, in denen wegen des Sitzes des Beklagten außerhalb der EU § 32 ZPO anzuwenden ist, kann nach der BGH-Rechtsprechung ebenfalls am Handlungs- und Erfolgsort geklagt werden. Jedoch bestimmt der BGH den Erfolgsort anders als der EuGH: Er verlangt einen deutlichen Bezug zum Inland, wonach die Kollision der widerstreitenden Interessen sich gerade in Deutschland ergeben müsse (BGHZ 184, 313 = NJW 2010, 1752 – New York Times).

3. Der dritte Teil behandelte das Internationale Privatrecht (IPR). Nach Art. 1 Abs. 2 lit. g Rom II-VO sind Verletzungen des Persönlichkeitsrechts vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgeschlossen. Somit gilt das autonome nationale IPR, in Deutschland also Art. 40 EGBGB. Für Distanzdelikte sieht Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB ein Wahlrecht des Geschädigten zwischen dem Recht des Handlungsortes und dem des Erfolgsortes vor.

Die Bestimmung des Handlungs- und des Erfolgsortes sei allerdings bei Veröffentlichungen im Internet ausgesprochen schwierig. Als Handlungsort kämen der Sitz des Autors eines Inhalts, der Sitz des Betreibers der Website, auf der der Inhalt dargestellt wird, und beispielsweise der Standort des Servers in Betracht. Hinsichtlich des Erfolgsorts nach Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB vertrete die herrschende Meinung, dass ähnlich wie bei der internationalen Zuständigkeit (s.o.) ein Mosaik zu bilden sei: Das Recht eines Erfolgsortes dürfe jeweils nur für den Teil des Schadens gewählt werden, der gerade dort tatsächlich eingetreten sei. Ob es zusätzlich einen Schwerpunkterfolgsort geben soll, ist streitig. Die Mosaiktheorie im IPR sei jedenfalls (wohl auch aufgrund der fehlenden europäischen Vereinheitlichung) nicht ausreichend auf die Mosaiktheorie des EuGH im IZVR abgestimmt. Dies führe in bestimmten Kollisionsfällen zu einem Auseinanderfallen von Zuständigkeit und anwendbarem Recht.

Abschließend erörterte Prof. Heiderhoff, wie der Anknüpfungspunkt in einer zu entwickelnden EU-Norm idealerweise aussehen könnte. Die einseitige Anknüpfung an den Handlungsort auf der einen oder den Wohnsitz des Verletzten auf der anderen Seite bedeute dabei in der Regel keinen gerechten Interessenausgleich. Eine Mosaik-Anknüpfung parallel zum IZVR sei eine Möglichkeit, das anwendbare Recht an die internationale Zuständigkeit anzupassen. Allerdings bleibe ungewiss, ob die oben dargestellte EuGH-Rechtsprechung auf Dauer Bestand haben werde und ob sie überhaupt einen angemessenen Ausgleich bedeute. De lege ferenda, also mit Blick auf eine mögliche europäische Neuregelung, sprach sich Prof. Heiderhoff für die Heranziehung der lex fori aus, die stets zu einem Gleichlauf des anwendbaren Rechts mit der internationalen Zuständigkeit führen würde. Jedenfalls müsse ein optimaler Anknüpfungspunkt möglichst sowohl die engste Verbindung des Falls berücksichtigen, als auch den Interessenausgleich zwischen den Parteien im Blick behalten und ggf. die schwächere Partei schützen.

Zur Vertiefung: Heiderhoff, Eine europäische Kollisionsregel für Pressedelikte, EuZW 2007, 428 (432); Heiderhoff, Der Erfolgsort bei der Persönlichkeitsrechtsverletzung im Internet, in: FS Coester-Waltjen, 2015, S. 413.

Adblocker auf Internetseiten – Wettbewerbskonform oder wettbewerbswidrig?

Am 13.12.2017 sprach Prof. Dr. Christan Alexander, Lehrstuhlinhaber für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Medienrecht an der Friedrich-Schiller-Universität Jena in der Veranstaltungsreihe des Instituts für Medien- und Kommunikationsrecht (IMKR) zum Thema „Adblocker auf Internetseiten – Wettbewerbskonform oder wettbewerbswidrig?“. Dazu analysierte er vor allem die Entscheidungen vom OLG München (OLG München, Urt. v. 17.8.2017 – Rs. U 2225/15) und dem OLG Köln (OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – Rs. 6 U 149/15).

Nach Begrüßung von Prof. Rösler stellte Prof. Alexander zunächst die verschiedenen Belange beim Geschäftsmodell der Adblocker vor. Besondere Probleme bereite die Geschäftspraktik eines verbundenen „Black- und Whitelisting“. So biete mancher Adblock-Betreiber die Möglichkeit an, dass ausgewählte Werbetreibende gegen Entgelt auf die „Whitelist“ gesetzt werden, so dass deren Werbung dem Internetznutzer weiterhin angezeigt wird.

Ausführlich schilderte Prof. Alexander die Anwendungsvoraussetzungen des UWG. Zunächst müssen eine geschäftliche Handlung nach § 2 I Nr. 1 UWG und Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 3 UWG vorliegen. Die geschäftliche Handlung i.S.d. UWG bedeute nicht, dass es sich um eine entgeltliche Handlung handeln müsse. Auch eine unentgeltliche Handlung könne wettbewerbswidrig sein.

Der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 8 III Nr. 1 UWG steht jedem Mitbewerber i.S.d. § 2 I Nr. 3 UWG zu. Dafür müsse das betroffene (Medien-)Unternehmen Mitbewerber des Softwareherstellers sein. Grundsätzlich böten beide keine substituierbaren Produkte an. Jedoch läge ein Wettbewerbsverhältnis auch bei einer Wechselwirkung vor. Somit werde der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt. Ein vergleichender Fall lag 2004 bereits in der sog. „Fernsehfee“-Entscheidung dem BGH vor (BGH, Urt. v. 24.6.2004 – Rs. I ZR 26/02). Damals wurde ein Gerät vertrieben, das automatisch Werbung im TV-Programm erkannte und daraufhin umschaltete. Aus diesem Urteil ließen sich einige Lehren für die Adblocker-Geschäftspraktiken ziehen. 

Problematisch sei auch die Voraussetzung aus § 4 Nr. 4 UWG hinsichtlich einer gezielten Behinderung im horizontalen Verhältnis. Schließlich seien die (Medien-)Unternehmen nicht daran gehindert für ihre eigenen Produkte Werbung zu verbreiten. Stattdessen werde lediglich die Werbung auf fremden Plattformen verhindert. Dies stelle keine unmittelbare Einwirkung auf die Webseiten oder deren Server dar.

Weiter könne eine aggressive Einflussnahme im Vertikalverhältnis nach § 4a I UWG vorliegen. Das OLG Münchenbejahte insbesondere bei einer Whitelist-Vereinbarung das Vorliegen eines Vertikalverhältnisses. Bei den Tatbeständen des § 4a I UWG komme nur eine unzulässige Beeinflussung (§ 4a I 2 Nr. 3 UWG) in Betracht. Dies erfordere eine wesentliche Einschränkung der Wettbewerbsfähigkeit unter Ausnutzung der Machtposition des Unternehmens durch Ausübung von Druck. Das OLG Köln habe die Machtposition von „Adblocker-Plus“ aufgrund einer geschaffenen Blockadesituation bejaht. Demgegenüber ließ das OLG München offen, ob „Adblocker-Plus“ eine Machtposition habe und hat im Übrigen die Ausnutzung (einer möglichen) Machtposition abgelehnt. 

Am Ende bleibe laut Prof. Alexander unter dem UWG nur noch die Generalklausel der allgemeinen Marktstörung gem. § 3 I UWG. Im Parallelfall von 2004 („Fernsehfee“-Entscheidung) reichte die Sachlage für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nicht aus. Prof. Alexander zufolge könne man die Rechtslage auch hinsichtlich Adblockern in gleicher Weise betrachten. Deshalb sei im Ergebnis ein unlauteres Verhalten i.S.d. UWG zu verneinen. Selbst unter Berücksichtigung von Art. 5 I GG werde man in der Regel zu keinem anderen Ergebnis gelangen. 

Die genannten Entscheidungen ließen §§ 5, 5a II UWG hinsichtlich einer Täuschung gegenüber den Verbrauchern außer Betracht. Allerdings sei es fraglich, ob auch der Verbraucher die Methode des Whitelisting dahingehend kenne, dass nicht jegliche Werbung ausgeschaltet werde. Die anschließende Diskussion thematisierte insbesondere die Möglichkeiten der Medienunternehmen, den Zugang von Nutzer zu verweigern, die einen Adblocker einsetzten. Weiterhin wurde überlegt, wie die werbetreibenden Unternehmen auf die Whitlist gelangen können und ob es dort nicht eventuell Erpressungs- und Druckpotential von Seiten der Adblock-Betreiber geben könne.

Recht des Rundfunkbeitrages – Ein praktischer Einblick

Am 22.11.2017 sprach Herr Patrick Jede, LL.M. (Siegen) über das „Recht des Rundfunkbeitrages – Ein praktischer Einblick“. Herr Jede absolvierte den Siegener Bachelor- und Masterstudiengang „Deutsches und Europäisches Wirtschaftsrecht“. Seit März 2017 arbeitet er im Beitragsservice des WDR Köln. Sein Vortrag fand im Rahmen des von Prof. Rösler organisierten „Wirtschaftsrecht in der Unternehmenspraxis (WIR-UP)“ in Kooperation mit dem Institut für Medien- und Kommunikationsrecht (IMKR) statt. Die Vortragsreihe WIR-UP bringt Siegener Studierende und Alumni zusammen, um sich austauschen und Fälle aus der Praxis zu diskutieren. Die Alumni berichten dabei über ihren Berufseinstieg und deren beruflichen Alltag.

Herr Jede stellte zunächst die Aufgaben von WDR und Beitragsservice vor. Entscheidend sind die Veränderungen des Rundfunkbeitragsstaatsvertrages (RBStV). Seit Dezember 2012 wird der monatliche Beitrag von 17,50 EUR pro Haushalt und nicht mehr als „Rundfunkgebühr“ pro Empfangsgerät abgerechnet. Die „Gebühreneinzugszentrale“ wurde in „Beitragsservice“ umbenannt. Die in §§ 2 und 5 RBStV geregelte Beitragspflicht trifft jeden Wohnungsinhaber. Dies umfasst auch Inhaber von Zweit- und Ferienwohnungen. Außerdem hat jeder Betriebsstätteninhaber den Rundfunkbeitrag zu zahlen. Je nach Anzahl von Betriebsstätten, Mitarbeitern und Kraftfahrzeugen werde monatlich ein Vielfaches des Beitragssatzes angesetzt.

Etwaige Befreiungstatbestände sind in § 4 RBStV geregelt. Hierzu erläuterte Herr Jede verschiedene Befreiungsmöglichkeiten. Dazu zählen nach § 4 Abs. 1 Nr. 5 lit. a) RBStV diejenigen Studierenden, die eine Förderung nach dem BAföG erhalten. Eine lebhafte Diskussion über eine gerechte Abgrenzung zu Studierenden mit geringem Einkommen ohne BAföG schloss sich daran an. Diskutiert wurde ebenfalls die Beitragspflicht von Unternehmen, die reine Briefkastenfirmen darstellen. Herr Jede berichtete über seine Aufgabe, Klageunterlagen für das Justiziariat des WDR vorzubereiten. Dies erfordere umfängliche Recherchen, ein Abgleichen der Unterlagen mit der internen Datenbank und das Abfassen einer Stellungnahme für das Justiziariat. Er erläuterte diverse Argumente und Schutzbehauptungen, die Kläger regelmäßig vorbrächten.

Zuletzt diskutierte Herr Jede mit den Teilnehmern aktuelle Rechtsprechung. Dazu zählt vor allem das BVerwG-Urteil vom 27.9.2017 (6 C 32.16). Danach haben Hotel- und Gästezimmerbetreiber nur dann den Rundfunkbeitrag zu entrichten, wenn sie entsprechende Empfangsgeräte oder Internetzugang für ihre Gäste bereitstellten. Der Gesetzgeber habe eine Befreiung des Rundfunkbeitrages bei Verzicht von Empfangsgeräten nicht vorgesehen. Herrn Jede zufolge erkannten die Richter entgegen der Gesetzeslage die Erhebung des Rundfunkbeitrages in solchen Fällen als unzulässig an. Allerdings habe das BVerwG keine Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit des Rundfunkbeitrag angemeldet (BVerwG-Urteil v. 25.1.2017 – 6 C 7.16 u. a.).

Ferner wurde die dem EuGH vorgelegte Vorabentscheidung (Rs. C-492/17) des LG Tübingen zur Vereinbarkeit des Rundfunkbeitrags mit dem EU-Recht thematisiert. Der EuGH musste sich unter anderem damit auseinandersetzen, ob im Jahre 2013 eine Zustimmung der Europäischen Kommission für die Änderung des RBStV gem. Art. 107 und 108 AEUV hätte vorliegen müssen. Der EuGH hat die Fragen insofern beantwortet, dass sich keine Änderung einer bestehenden Beihilfe im Sinne dieser Vorschrift ergeben habe und die Kommission damit nicht zustimmungsbedürftig war.

Abschließende Hinweise: Von Prof. Dr. Koblenzer, Lehrbeauftragter der Universität Siegen, ist ein Artikel erschienen, den Sie hier finden. Prof. Rösler erörterte die Unionsrechtskonformität der Rundfunkgebühr in seinem Beitrag „Medienwirtschaftsrecht – Wettbewerb auf privaten Medienmärkten und die Funktion des öffentlich-rechtlichen Rundfunks“ in JZ 2009, 438-448.

9th International Media Law Forum on Data Protection

The 9th International Media Law Forum was held this year at the University of Siegen. The Institute of Media and Communications Law (IMKR) and the German-American Lawyers’ Association (DAJV) invited interested parties to “Data Protection – A Transatlantic Dialog” on May 18th 2017 in the Lower Castle of the University of Siegen.

Professor Felix Wu, A.B. (Harvard), Ph.D. (Berkeley), J.D. (Berkeley), Professor of Law at the Benjamin N. Cardozo School of Law, Faculty Director, Cardozo Data Law Initiative, New York and Julie Wahrendorf, LL.M. (Sydney), Senior Legal Counsel/Syndikusrechtsanwältin of Google Germany, were the guest speakers. Together with approximately 70 participants, they were welcomed by Prof. Dr. Wulf, Dean of Faculty III of University of Siegen, Dr. Biene, LL.M. (New York), board of DAJV and Prof. Dr. Hannes Rösler, board of DAJV and Director of the IMKR. Dr. Biene and Prof. Rösler are the founders and organisers of the International Media Law Forum that was established in 2008.

Prof. Wu’s presentation was “Narrowing the Gap between European and American Approaches to Privacy”. He began with an explanation of the “Google Spain”-Case of the European Court of Justice (ECJ, Judgement of 13th May 2014 – C-131/12) establishing a right to be forgotten. In this context, Prof. Wu compared the EU Data Protection Directive (Directive 95/46/EC of 24 October 1995) with the Fair Credit Reporting Act  1681a and 1681c of the 15 U.S. Code, General Data Protection Regulation (GDPR, Regulation (EU) 2016/679) and Children’s Online Privacy Protection Act (COPPA).

The main difference in the approaches towards privacy in the U.S. and Europe is that the U.S. privacy laws follow the harm-based approach while the EU has a rights-based approach. In the U.S., damage has to occur to give rise to compensation. In the EU, the right of personality is an existing protection duty. Prof. Wu drew attention to the importance of keeping the difference between Common law and Civil law in mind. However, he pointed out that the gap between European and US Data Protection is not as great as generally assumed. Referring to the examples of the Fair Credit Reporting Act and the COPPA, he stressed that the gap between the U.S. and Europe is narrowing. 

Ms. Julie Wahrendorf followed with the “Right to be Forgotten” in the “Google Spain”-Case, which is of central importance for search engine operators. She underlined Google’s commitment to providing free access to searchable information on the Internet as part of the legally permissible search results. On the other hand, she stressed that Google is trying to carefully implement the ECJ’s requirements.

Delisting search results is only considered in cases where the personal interests of the person concerned override public interest in the ability to search for information. For example, if meaningful information is referred to from an older press article which is no longer up-to-date, then interests of the person concerned are outweighed and the information can be used. Generally, the distinction made between private individuals and persons in public life is of particular importance. Consequently, each case requires individual balancing. So far Google has received about 98,900 deletion applications concerning roughly 355,000 individual websites. Google has followed the request in 47.8% of the cases.

Following the two presentations, Prof. Rösler led a lively discussion among the participants and speakers. The topics of the discussion especially covered the advantages and disadvantages of the right to be forgotten and the corresponding delisting. Afterwards all guests were welcomed to a reception with snacks and drinks.

Further information about the Right to be Forgotten please refer to the interview with Prof. Rösler in the Legal Tribune Online. See also the press lease of the University of Siegen (in German). 

Tagung: "Die Referenz als Kunstform: Zeitenwende im Urheberrecht?"

Die Tagung „Die Referenz als Kunstform - Zeitenwende im Urheberrecht“, die von dem Teilprojekt B07 „Medienpraktiken und Urheberrecht - soziale und juristische Rahmenbedingungen kooperativen und derivativen Werkschaffens im Netz“ des Sonderforschungsbereiches „Medien der Kooperation“ in Zusammenarbeit mit dem Institut für Medien- und Kommunikationsrecht (IMKR) veranstaltet wurde, vereinigte juristische wie auch medienwissenschaftliche Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler aus Europa an der Universität Siegen. Um die Diskrepanzen zwischen den aktuellen Kulturtechniken und deren rechtlicher Handhabung darzulegen, baute das Symposium auf zwei Blöcken auf: zum einen die musik-, kultur- und medienwissenschaftlichen Impulse und zum anderem die rechtswissenschaftlichen Aspekte. Dass derivative Gestaltungspraktiken eine wichtige Form der heutigen Kommunikation darstellen, wurde von den Referenten anhand von Beispielen aus verschiedenen Bereichen der Pop-Kultur beleuchtet, wie Mash up, Videoessay und Fan-Fiction.

Juristisch wurden die Legitimation des Urheberrechts, die Frage der Kunstfreiheit sowie die Suche nach dem "Best-Practice" unter die Lupe genommen. Die ästhetische Selbständigkeit der derivativen Werke, fehlende Transparenz und vor allem die Rechtsunsicherheit aller beteiligten Akteursgruppen waren hierbei ein tragendes Bindeglied zwischen den Disziplinen. Die Frage nach den Anforderungen an ein modernes Urheberrecht, das im Einklang mit dem heutigen Verständnis des Kunstschaffens stehen kann, wurde im Anschluss im Rahmen einer Podiumsdiskussion mit den Panelisten diskutiert, unter denen sich seitens des Instituts für Medien- und Kommunikationsrecht Prof. Dr. Rösler und die Beirätin Prof. Dr. Klass befanden. Moderiert wurde die Veranstaltung von Prof. Dr. Hoffmann, Prof. Dr. Klass sowie Dr. Reißmann.

Haftung von eBay, Facebook, Google & Co. für Urheberrechtsverletzungen im Internet

Am 8. Februar 2017 begrüßte Prof. Rösler Herrn Rechtsanwalt Dr. Urs Verweyen, Attorney-at-Law (NY), LL.M. (NYU). Er ist Gründungspartner der auf Rechtsfragen des Urheberrechts und der gewerblichen Schutzrechte spezialisierten Anwaltskanzlei KVLEGAL in Berlin. Dr. Verweyen veranschaulichte verschiedene Haftungsmodelle der Betreiber von Internetplattformen, sog. Intermediären, im digitalen Zeitalter anhand einschlägiger europäischer und deutscher Gerichtsentscheidungen, die die Rechtspraxis in den vergangenen Jahren geprägt, aber jüngst grundlegend überworfen haben.

Dr. Verweyen stellte zunächst die allgemeine Störerhaftung vor. Regelmäßig seien die tatsächlichen Täter bei Rechtsverletzungen im Internet nicht greifbar, wodurch sich für Geschädigte das Interesse ergebe, stattdessen die Intermediäre in Haftung zu nehmen und diese mittels Filter zur künftigen Unterlassung zu verpflichten. In einer der ersten Entscheidung dazu urteilte der BGH (BGHZ 158, 236 = NJW 2004, 3102 – Internetversteigerung I), dass Plattformen in aller Regel nicht vorsätzlich handeln und damit nicht Täter oder Teilnehmer einer Rechtsverletzung seien. In dem gleichen Urteil stellte der BGH jedoch fest, dass Provider als Störer auf Beseitigung und Unterlassen verpflichtet werden können, wenn zumutbare Kontrollmöglichkeiten bestünden, die die Rechtsverletzung unterbindet. Nach diesem und den folgenden Urteilen muss der Provider ab Kenntnis von der konkreten Rechtsverletzung, diese unterbinden (hier im konkreten Fall: das Internetangebot zu löschen) sowie technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen vorzunehmen, um ähnliche Rechtverletzungen künftig zu unterbinden. Jedoch sei es den Providern regelmäßig nicht zumutbar, jeden in einem automatisierten Verfahren unmittelbar gestellten Inhalt vorab auf Rechtsverletzungen zu überprüfen.

Im zweiten Teil des Vortrages erläuterte Dr. Verweyen die Entwicklungen der Störerhaftung für Linksetzungen. In den Grundsatzentscheidungen des BGH (BGHZ 156, 1 = NJW 2003, 3406 – Paperboy; NJW 2011, 769 – Session-ID) und des EuGH (NJW 2014 – Nils Svensson; NJW 2015, 148 – Framing) heißt es, dass sowohl bei Hyperlinks als auch Framings grundsätzlich keine Vervielfältigung und keine öffentlich Zugänglichmachung vorliege. Lediglich wenn eine Verlinkung vorgenommen werde, die technische Schutzmaßnahmen umgehe, wie beispielsweise „Paywalls“, könne eine öffentliche Zugänglichmachung angenommen werden, da die Inhalte nunmehr einem breiteren, bzw. teilweise neuen Publikum öffentlich zugänglich gemacht würden.

In dem Zusammenhang mit der Linksetzung stelle sich die Frage, ob und wie Suchmaschinen für ihre Trefferlisten haften. In zwei BGH-Entscheidungen (GRUR 2010, 628 – Vorschaubilder I; GRUR 2012, 602 – Vorschaubilder II) wurde zumindest für die Bildersuchmaschine insoweit erstmals eine schlichte Einwilligung angenommen, wenn der Rechtinhaber Bilder „frei“ im Internet anbiete, ohne entsprechenden Schutzmaßnahmen. Es komme nicht darauf an, ob das Vorschaubild auf eine legale oder illegale Veröffentlichung verweise. Vielmehr sei es nur relevant, ob irgendeine Veröffentlichung dieses Bildes im Internet legal sei.

Mit dem EuGH-Urteil vom 8. September 2016 (NJW 2016, 3149 – GS Media) vollzog das Gericht gegen die Empfehlung des Generalsanwalts am EuGH bei einer einfachen Linksetzung eine Kehrtwende seiner früheren Rechtsprechung: Künftig sei zu berücksichtigen, ob der Plattformbetreiber von der Rechtwidrigkeit der Veröffentlichung des Werkes wusste oder hätte wissen müssen. Somit würde der Link zu einer urheberrechtlich relevanten Handlung werden. Das „Wissen müssen“ solle in den Fällen angenommen werden, in denen ein gewerbliches Handeln vorliege.

Diese allgemein unerwartete Rechtsfortbildung schätzte Dr. Verweyen als eine erhebliche Rechtsunsicherheit für die Praxis ein, die bedeuten könne, dass der in den letzten 15 Jahren entwickelten Dogmatik der Störerhaftung nun ein Ende gesetzt sei. Unklar sei des Weiteren, ob beim Setzen eines Links bereits eine Lizenz zu erwerben sei. Dr. Verweyen verwies auf die Ungewissheit der Suchmaschinenbetreiber, ob sie sich fortan ebenfalls im Voraus über die Rechtmäßigkeit der Inhalte vergewissern müssen. Diese und weitere Fragen sieht Dr. Verweyen aus seiner rechtsberatenden Tätigkeit als prekäre Rechtsunsicherheiten.

Wikipedia und das Recht – aktuelle Rechtsfragen der freien Online-Enzyklopädie

Zum ersten Vortrag des IMKR im Jahr 2017 begrüßte Prof. Dr. Rösler am 11. Januar Herrn Dr. Lukas Mezger, Rechtsanwalt bei Unverzagt von Have in Hamburg. Dr. Mezger ist seit über zehn Jahren Autor zahlreicher Artikel auf Wikipedia und Mitglied im Präsidium des Wikimedia Deutschland e.V. Wikipedia ist die fünftbeliebteste Webseite der Welt, für die alleine aus Deutschland etwa 5000 ehrenamtliche „Wikipedianer“ Artikel verfassen, bearbeiten oder Änderungen kontrollieren. Wie einfach die Artikel von jedermann frei bearbeitet werden können, zeigte Dr. Mezger am Beispiel des Wikipedia-Artikels über die Universität Siegen.

Doch an welches Recht muss Wikipedia sich überhaupt halten, wo doch jedes Land der Welt u.a. ein eigenes Urheberrecht kennt? So erlischt das Recht des Urhebers an seinem Werk nach deutschem Recht 70 Jahre nach dem Tod, in Kanada hingegen schon nach 50 Jahren. Im Urheberrecht gilt das sog. Schutzlandprinzip. Danach ist das Recht eines Staates anzuwenden, für dessen Gebiet der Schutz beansprucht wird. Wikipedia müsste sich demnach theoretisch an jedes Recht der Welt halten. Dr. Mezger führte dazu aus, dass Wikipedia auf den deutschsprachigen Seiten zumindest das deutsche, österreichische und Schweizer Recht einzuhalten versuche. Außerdem sei das Recht der USA zu beachten, schließlich habe die Wikimedia Foundation dort ihren Organisationssitz.

In Deutschland profitiere die Wikimedia Foundation davon, dass sie als Plattformbetreiberin durch § 10 TMG geschützt sei. Damit ist sie eine privilegierte Störerin, die erst haftet, wenn sie von der Rechtsverletzung Kenntnis erlangt (vgl. OLG Stuttgart NJW 2013, 32). Da aber jeder Artikel frei bearbeiten werden kann, machte Dr. Mezger darauf aufmerksam, dass die Gefahr entstünde, dass z.B. Urheber-, Marken-, Wettbewerbs- oder Persönlichkeitsrechte Dritter verletzt würden. Die Gemeinschaft der freiwilligen Wikipedia-Autoren versuche aber, dies im möglichst frühzeitigen Dialog zu lösen. Gleichwohl sei auf diesem Wege nicht immer eine allseits zufriedenstellende Lösung möglich, weshalb Wikipedia auch Einfluss auf Rechtspolitik auszuüben versuche. So verzeichnete Dr. Mezger für Wikipedia den Erfolg im vergangenen Jahr, in Belgien die Panoramafreiheit (analog des deutschen § 59 UrhG) einzuführen. Dadurch dürfen jetzt Bilder z. B. vom Atomium in Brüssel auf Wikipedia gezeigt werden.

Doch wie muss Wikipedia mit vermeintlich „falscher“ Rechtsprechung (wie BGH NJW 2011, 753 – „Stiftung Preußische Schlösser und Gärten“) umgehen, obwohl es grundsätzlich kein Recht am Bild der eigenen Sache gibt? Müssen alle Firmenlogos, wie der Mercedesstern, die nach dem „Geburtstagszug“-Urteil des BGH (BGHZ 199, 52) ein schutzfähiges Werk gem. § 2 UrhG darstellen, aus den Artikeln gelöscht werden? Im Ergebnis müsse man diese Frage wohl bejahen, auch wenn das womöglich nicht einmal vom Urheber verlangt würde.

Zu Konflikten kann es auch im Persönlichkeits- und Presserecht kommen. Gerade dann, wenn sich die enzyklopädische Relevanz und das Informationsinteresse der Allgemeinheit aus Skandalen oder Verbrechen ergeben, müssten das Persönlichkeitsrecht und der Resozialisierungsgedanke Beachtung finden. In diesem Bereich herrsche derzeit viel Bewegung. Es würde sich erst erweisen, ob die Archivrechtsprechung und das Recht auf Vergessenwerden sich in Zukunft zu einer Gefahr für Wikipedia entwickelt.

Internationale Technologietransferverträge – Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln in Lizenz- und Schutzrechtsübertragungsverträgen

Nach der Begrüßung durch Prof. Dr. Rösler referierte am 31. Mai 2016 Prof. Dr. Christian Heinze, LL.M., Direktor am Institut für Rechtsinformatik der Leibnitz Universität Hannover, in den Räumlichkeiten des frisch sanierten Schlosses über „Internationale Technologietransferverträge – Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln in Lizenz- und Schutzrechtsübertragungsverträgen. Prof. Dr. Heinze nannte zum Einstieg das Problem, dass ein Lizenznehmer nach Ablauf des Patenschutzes weiterhin Lizenzgebühren zahlen müsse, selbst wenn eine Lizenzdauer nicht vereinbart worden war (in Anlehnung an Kimble v. Marvel Entertainment, LLC 578 U.S. 135 S.Ct. 2401 (2015)). Wie verschieden dies beantwortet werde, zeige ein Vergleich zwischen den Vereinigten Staaten und Deutschland. Der Supreme Court urteilte, dass nach Ablauf des Patentschutzes der freie Zugang für die Öffentlichkeit zum Schutzes des Wettbewerbsrecht nicht beschränkt werden dürfe. Dagegen gelte im deutschen Recht gem. § 15 PatG vorrangig die getroffene Vereinbarung über die Dauer der Lizenz. Bei Fehlen einer solchen Vereinbarung gelte der Lizenzvertrag im Zweifel für die Dauer des Patents als abgeschlossen. Anhand dieses Beispiels unterstrich Prof. Dr. Heinze die enorme Bedeutung, das anwendbare Recht und die Gerichtsstände gezielt und rechtssicher zu vereinbaren.

Sodann verdeutlichte Prof. Dr. Heinze die Besonderheiten, welche insbesondere bei Lizenz- und Schutzrechtsübertragungsverträgen zu beachten seien. Beispielsweise gelte in Europa für vertragliche Verträge die Rom I-VO. Bei immaterialgüterrechtlichen Fragen bleibe jedoch das Schutzlandrecht ohne Weiteres anwendbar. So zählten aufgrund des Schutzlandprinzips die dinglichen Wirkungen von Lizenzen, die Übertragungs- und Lizenzierungsbeschränkung oder auch Schutzrechtsverletzungen nicht zum Vertragsstatut. Auch bei der Anwendung der Kollisionsnorm müsse bedacht werden, dass immaterialgüterrechtliche Fragen nach dem zwingenden Recht des Staates zu behandeln seien, in dem das Patent seinen Schutz entfalte.

Wurde keine Rechtswahl in dem Lizenzvertrag getroffen, richte sich die Rechtswahl nach Art. 4 Abs. 2 Rom I-VO. In der Regel finde dann das Recht des Lizenzgebers Anwendung. Beachtet werde müsse in solchen Fällen jedoch, dass es sich bei Lizenzgewährungen weder um Dienstleistungen, noch um einen Kauf oder Miete einer Sache handele. Etwas Anderes könne sich dann nur ergeben, wenn die Lizenz nur für einen Staat erteilt würde und das Schutzlandrecht greife. Festzuhalten sei deshalb, dass das Vertragsrecht (Rechtswahl) keinen Einfluss auf immaterialgüterrechtliche Fragen habe.

Im zweiten Teil des Vortrages betonte Prof. Dr. Heinze die Bedeutung von Gerichtsstandsvereinbarungen, welche Auswirkungen auf die Rechtswahl haben können. Dazu gab er einen Überblick über das US-amerikanische Recht. Grundsätzlich werde dort die vertraglich vereinbarte Rechtswahl respektiert, solange sie auf das Recht des Forumstaates abzielt. Die Anwendung der Rechtswahl hänge jedoch stark von dem IPR des jeweiligen US-Bundesstaates ab. Festzustellen seien extreme Unterschiede im materiellen Vertragsrecht der einzelnen Bundestaaten. So sei Kalifornien liberaler als New York, Delaware oder Texas, die bei der Auslegung der Rechtswahl sehr strikte Maßstäbe anlegen.

Linking, Framing & Co.: Reformperspektive im Internet

Nach Begrüßung durch Prof. Dr. Klass und Dekan Prof. Wulf eröffnete am 20. April 2016 Prof. Dr. Matthias Leistner, LL.M., Direktor des Instituts für Handels- und Wirtschaftsrecht der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, die Vortragsreihe des IMKR. In seinem Vortrag skizzierte Prof. Leistner den Reformbedarf im materiellen Urheberrecht. Schwerpunkte bildeten die ausschließlichen Verwertungsrechte speziell bei Hyperlinks und Videoplattformen sowie die Haftungs-, Durchsetzungs- und Vergütungsansprüchen bei Plattformen. Das Recht der öffentlichen Wiedergabe, einschließlich das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht, wurde durch EU-Recht vollharmonisiert. Daher müsse die Reformierung im Wesentlichen auf europäischer Ebene erfolgen.

Im ersten Problemschwerpunkt erläuterte Prof. Dr. Leistner die verschiedenen Arten von Hyperlinks. Grundsätzlich seien nach europäischer und deutscher Rechtsprechung einfache Verlinkungen im Internet (einschließlich Deep-Links) keine öffentliche Wiedergabe i.S.d. deutschen Rechts. Schwierigkeiten ergeben sich hingegen bei den sog. Embedded-Links (Inline-Links), wenn z.B. ein YouTube-Video auf der eigenen Homepage eingebettet würde. Dies ließe eine Zweckentfremdung des Materials ermöglichen. Grundsätzlich besagte die EuGH-Rechtsprechung (EuGH, Beschluss vom 21. Oktober 2014 – C-348/13 und EuGH, Urteil vom 08. September 2016 – C-160/15), ein Inline-Link stelle, wie die einfache Verlinkung, keine öffentliche Wiedergabe dar. Der BGH beschränkte die Inline-Links in seiner Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 – I ZR 46/12) darauf, dass der Inhalt zumindest an einer Quelle im Internet mit Zustimmung des Rechtsinhabers frei zugänglich sein muss, damit keine öffentliche Wiedergabe vorliegt. Infolge der Rechtsprechung des EuGH und BGH ließe sich die Entfremdung des eigenen Materials nur durch wettbewerbliche Regelungen sanktionieren. Dies zeige, dass in diesem Bereich keine Harmonisierung vorliege und hier unmittelbarer Handlungsbedarf auf der EU-Ebene bestehe.

Den zweiten Problemschwerpunkt bildeten die Videoplattformen, bei denen sich die rechtliche Einordnung als schwierig erweise. Anonymisierte Nutzer treten zunehmend selbst wie strukturierte Inhaltsanbieter auf. Dies führe dazu, dass solche Plattformen nicht als Täter haften, sondern lediglich im Rahmen der Störerhaftung nach § 10 TMG. Hier bestehe ein Bedarf an einer gesetzlichen Regelung, die auch die einzelnen Providerkategorien unter Einschluss der Suchmaschinen erfasse müsse. Weitere Reformvorschläge von Prof. Dr. Leistner umfassten Sperrverfügungen gegen Access-Provider und Warnhinweise (als Voraussetzung) für die Kostentragung im Falle einer Erstabmahnung wegen Urheberrechtsverletzungen privater Nutzer. Letztendlich seien auch alternative Lösungsansätze – wie die generelle De-Anonymisierung, sowie die strafrechtliche Verfolgung – auf europäischer und deutscher Ebene zu diskutieren.