Bericht zum IMKR-Kolloquium „Digitalisierung des Rechts“
Am 13.11.2020 veranstaltete das IMKR ein Kolloquium zur „Digitalisierung des Rechts“. Nach Begrüßung und Problemaufriss durch Prof. Rösler sprachen fünf Juristen aus Deutschland, den Niederlanden und dem Vereinigten Königreich über ihre Sichtweise auf aktuelle Fragen der Digitalisierung.
Den Auftakt machte Prof. Dr. Maximilian Becker, Inhaber des Lehrstuhls für Datenschutzrecht und IT-Recht an der Leibniz Universität Hannover, mit seinem Vortrag über „Materielle Gerechtigkeit im Datenschutzrecht“. Anhand eines Schaubildes erläuterte Becker, dass sich mit der Annahme von Cookies auf der Webseite einer großen deutschen Tageszeitung 188 Server mit dem Nutzer verbinden. Davon seien die meisten in den USA verortet und über 170 Server blieben für die eigentliche Leistung ohne Belang. Die Server verknüpften die Erkenntnisse zahlreicher Webseiten und erstellten ein umfangreiches Personendatenportfolio über die Interessen des Nutzers, was Prognosen über künftige Verhaltensweisen ermögliche. Die Kollision von Datenschutz und Wirtschaftsinteressen werde insbesondere beim Kopplungsverbot in Art. 7 Abs. 4 DSGVO adressiert. Es solle überflüssige Personendatenerhebungen beim Leistungsaustausch begrenzen. Dennoch bleibe die Formulierung des Gesetzgebers bewusst unklar. Kopplungen seien zwar wegen eines drohenden Marktversagens, möglicher Intransparenz und denkbarer Drucksituationen zur Preisgabe von Daten gegen Leistung problematisch, aber nicht grundsätzlich verboten. Vorzugswürdig wären aber faire Kopplungen, die auf Druck verzichten und Transparenz bieten. Dazu erachtete Becker faire Freemium-Modelle als Mittelweg. Hierbei stellen die Leistungsanbieter kostenlose Nutzerzugänge gegen erweiterte Datenerhebung oder alternativ eine Bezahlvariante mit Verzicht auf die erweiterte Datensammlung zur Wahl. Abschließend erörterte Becker das vom BGH (NJW 2020, 2540 – Cookie-Einwilligung II) bekräftigte Verbot aus Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO. Danach seien voreingestellte Einwilligungen in die Erhebung von Daten unzulässig, die über das technisch Notwendige hinausgehen.
Sodann sprach Prof. Dr. Christian Gomille, Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Europäisches und Internationales Privatrecht sowie Zivilprozessrecht an der Universität des Saarlandes, zum Thema „Der Shitstorm und das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Betroffenen“. Gomille griff die Diskussion auf, ob einem Betroffenen eines in Onlinemedien erfolgten Shitstorms ähnliche Schutzmaßnahmen wie bei einer persönlichen Belagerung zustünden. In dem Zusammenhang definierte Gomille einen Shitstorm als ein Online-Phänomen, das plötzliche und massenhafte Kritik mit sich bringe, die ohne digitale Medien nicht in gleicher Weise erreichbar wäre, da sich die Störer regelmäßig gegenseitig bestärken. Die Interessenabwägung zwischen den Äußernden und dem Betroffenen sei komplex. Dem Recht auf Meinungs- und Informationsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG, Art. 11 GRCh und Art. 10 EMRK stünde insbesondere das Persönlichkeitsrecht des Betroffenen aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 7 GRCh und Art. 8 EMRK gegenüber. Für die anhand des konkreten Einzelfalls vorzunehmende Abwägung böten die Abstufungen der Sphärentheorie eine wichtige Orientierung. Letztlich dürfte aber nur bei unwahren Tatsachenbehauptungen ein wirklich eindeutiger Rechtsverstoß anzunehmen sein. Gomille sieht die persönlichkeitsverletzende Prangerwirkung jedenfalls dann als gegeben an, wenn die Öffentlichkeit größer würde, als sie das Ausgangsverhalten des Betreffenden rechtfertige. Allerdings seien öffentliche Prangerwirkungen tendenziell zulässig, wenn sich der Betroffene zuvor an die Öffentlichkeit gerichtet hatte.
Im dritten Vortrag diskutierte Priv.-Doz. Dr. Jan Oster, LL.M. (Berkeley), Assistenz-Professor für EU-Recht und europäische Institutionen an der Universität Leiden (Niederlande), die Frage: „Ist eine Digitalisierung des Rechts möglich?“. Im heutigen Verständnis sei eine solche Digitalisierung durch Einschaltung eines „Agenten“ in Form einer Software möglich, die juristische Prozesse in Gang setzt oder Entscheidungen trifft, wie etwa in Gestalt von Legal Tech und Legal Robots. In dem Zusammenhang erkennt Oster das Problem, dass eine Software nur strengen Algorithmen folgend gleichsam als Mechanismus arbeite, während das Recht viel weitreichender und auch entwicklungsoffen ausfiele. Zudem könne ein Algorithmus kaum mit dem Abwägungsgebot in Einklang zu bringen sein, insbesondere im Bereich der Grundrechte. Vielmehr sei eine Digitalisierung des Rechts nur möglich, sofern ein autonomes System als starke künstliche Intelligenz (KI) die notwendige Selbstlernkompetenz mitbringe. Solange den digitalen Agenten aber echtes Wissen und juristisches Verständnis fehle, können sie das Recht zwar automatisch, nicht aber autonom digitalisieren. Folglich liege bislang nur eine schwache künstliche Intelligenz vor. Hierzu hob Oster die stark umstrittene Frage hervor, ob eine starke KI überhaupt gewollt und möglich sei bzw. wann eine solche zur Anwendung kommen könnte.
Priv.-Doz. Dr. Matthias Wendland, LL.M. (Harvard) vom Institut für Internationales Recht der Ludwig-Maximilians-Universität München sprach über „Pluralitätssichernde Regulierungsstrategien für Medienintermediäre: Algorithmen, Smart Big Data und Künstliche Intelligenz als disruptive Technologien in der Plattformökonomie“. Zunächst zeigte Wendland auf, wie Google, Twitter, Instagram und Facebook die Meinungsbildung mit dem Ergebnis einer unbewussten Verhaltensänderung (nudging) steuerten. Diese Einflussnahme erfolgt durch die Platzierung von Suchergebnissen und Nachrichten an oberer Stelle, wie etwa bei der Suchmaschine Google. Hierdurch könnten andere veröffentlichte Informationen nicht weiter wahrgenommen werden. Außerdem thematisierte Wendland das algorithmic gatekeeping und algorithmic information filtering, das die quantitative Informationsvielfalt in eine qualitative Nutzungsvielfalt überführe und damit auch filtere. Welche Algorithmen zu einem Ranking führen, bleibe das zentrale Geschäftsgeheimnis der Medienintermediäre. Zur Beschränkung der Macht von Algorithmen biete sich eine „algorithmische Algorithmenregulierung“ an. So könnte ein „Algorithmen-TÜV“ auf diskriminierende und pluralitätsbeschränkende Wirkungsweisen prüfen. Denkbar sei auch eine Kennzeichnungspflicht eines hohen Risikos des Algorithmus. Grundlage hierfür wären wiederkehrende Risikoanalysen oder eine Echtzeit-Evaluation über die Anzahl der ausgewählten Quellen in Gestalt eines Pluralitätsindex mit externen Kontrollmechanismen.
Zu guter Letzt erörterte Prof. Dr. Guido Westkamp, LL.M. (London), Inhaber des Lehrstuhls für Geistiges Eigentum und Rechtsvergleichung an der Queen Mary University of London, die „Haftung des Diensteanbieters für Urheberrechtsverletzungen und die Stellung der Verwerter“. Ausgangspunkt bildete die Richtlinie 2019/790 über das Urheberrecht und die verwandten Schutzrechte im digitalen Binnenmarkt und zur Änderung der Richtlinien 96/9/EG und 2001/29/EG (gemeinhin bekannt als Directive on Copyright in the Digital Single Market, DSMD). Westkamp zufolge begünstige die Richtlinie eher die Rechteinhaber und Verwerter gegenüber den Plattformbetreibern und Nutzern. So erhöhe Art. 17 DSMD die Plattformhaftung entgegen dem bisher geltenden Host-Provider-Privilegs nach Art. 14 E-Commerce-Richtlinie 2000/31/EG. Insbesondere komme es für einen Schadensersatzanspruch fortan nicht mehr auf eine Kenntnis des Betreibers von Verstößen an. Ein drohender Schadensersatzanspruch könnte aber Innovationen der Plattformen verhindern, was den Wettbewerbsdruck zwischen den Verwertern vermindern und zu einer Monopolisierung führen könnte. Darauf möchte Deutschland mit dem geplanten Gesetz zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des digitalen Binnenmarktes (UrhDaG-E vom 2.9.2020) antworten. So müssen Inhalte kollektiv lizenziert werden, indem Plattformen vertragliche Abreden mit den Verwertern treffen (§ 4 UrhDaG-E). Des Weiteren behandelte Westkamp die nutzerseitige Möglichkeit zur Kennzeichnung eines hochgeladenen Werkes als vertraglich oder gesetzlich erlaubte Nutzung (§ 8 UrhDaG-E). Nur bei einer offensichtlich unzutreffenden Erlaubnis ist das Werk trotz Kennzeichnung durch den Dienstanbieter zu sperren (§ 12 UrhDaG-E). Eingeführt werde auch eine Bagatellgrenze für kleine Werkteile (§ 6 UrhDaG-E) und ein internes Beschwerdeverfahren (§ 14 UrhDaG-E). Ebenfalls neu wäre im deutschen Recht ein Direktanspruch der Urheber gegen die Plattform (§ 7 Art. 1 UrhDaG-E), was die Verwerterinteressen deutlich beschneiden dürfte. Dies lasse sich dadurch rechtfertigen, dass Verwerter, anders als der Urheber mit ihren berechtigten Kerninteressen, über keine eigenen Leistungsschutzrechte verfügten. Allerdings rechnet Westkamp mit zahlreichen Klagen der Verwertungsgesellschaften zur Bagatellgrenze, schließlich könnten nach der „Infopaq“-Entscheidung (EuGH, Urt. v. 16.7.2009 – Rs. C-5/08, NJW 2010, 753) bereits kleine Teile wesentlich und damit schutzwürdig sein.
