Bericht zum IMKR-Vortrag „Adblocker auf Internetseiten – Wettbewerbskonform oder wettbewerbswidrig?“ von Prof. Alexander
Am 13.12.2017 sprach Prof. Dr. Christian Alexander, Lehrstuhlinhaber für Bürgerliches Recht, Wirtschaftsrecht und Medienrecht an der Friedrich-Schiller-Universität Jena, in der Veranstaltungsreihe des Instituts für Medien- und Kommunikationsrecht (IMKR) zum Thema „Adblocker auf Internetseiten – Wettbewerbskonform oder wettbewerbswidrig?“. Dazu analysierte er vor allem die Entscheidungen vom OLG München (OLG München, Urt. v. 17.8.2017 – U 2225/15) und dem OLG Köln (OLG Köln, Urt. v. 24.6.2016 – 6 U 149/15).
Nach Begrüßung durch Prof. Rösler stellte Prof. Alexander zunächst die verschiedenen Belange beim Geschäftsmodell der Adblocker vor. Besondere Probleme bereite die Geschäftspraktik eines verbundenen „Black- und Whitelisting“. So biete mancher Adblock-Betreiber die Möglichkeit an, dass ausgewählte Werbetreibende gegen Entgelt auf die „Whitelist“ gesetzt werden, so dass deren Werbung dem Internetnutzer weiterhin angezeigt wird.
Ausführlich schilderte Prof. Alexander die Anwendungsvoraussetzungen des UWG. Zunächst müssen eine geschäftliche Handlung nach § 2 I Nr. 1 UWG und Mitbewerber i. S. d. § 2 I Nr. 3 UWG vorliegen. Die geschäftliche Handlung i. S. d. UWG bedeute nicht, dass es sich um eine entgeltliche Handlung handeln müsse. Auch eine unentgeltliche Handlung könne wettbewerbswidrig sein.
Der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 8 III Nr. 1 UWG steht jedem Mitbewerber i. S. d. § 2 I Nr. 3 UWG zu. Dafür müsse das betroffene (Medien-)Unternehmen Mitbewerber des Softwareherstellers sein. Grundsätzlich böten beide keine substituierbaren Produkte an. Jedoch läge ein Wettbewerbsverhältnis auch bei einer Wechselwirkung vor. Somit werde der eigene Wettbewerb gefördert und der fremde Wettbewerb beeinträchtigt. Ein vergleichbarer Fall lag 2004 bereits in der sog. „Fernsehfee“-Entscheidung dem BGH vor (BGH, Urt. v. 24.6.2004 – I ZR 26/02). Damals wurde ein Gerät vertrieben, das automatisch Werbung im TV-Programm erkannte und daraufhin umschaltete. Aus diesem Urteil ließen sich einige Lehren für die Adblocker-Geschäftspraktiken ziehen.
Problematisch sei auch die Voraussetzung aus § 4 Nr. 4 UWG hinsichtlich einer gezielten Behinderung im horizontalen Verhältnis. Schließlich seien die (Medien-)Unternehmen nicht daran gehindert, für ihre eigenen Produkte Werbung zu verbreiten. Stattdessen werde lediglich die Werbung auf fremden Plattformen verhindert. Dies stelle keine unmittelbare Einwirkung auf die Webseiten oder deren Server dar.
Weiter könne eine aggressive Einflussnahme im Vertikalverhältnis nach § 4a I UWG vorliegen. Das OLG München bejahte insbesondere bei einer Whitelist-Vereinbarung das Vorliegen eines Vertikalverhältnisses. Bei den Tatbeständen des § 4a I UWG komme nur eine unzulässige Beeinflussung (§ 4a I 2 Nr. 3 UWG) in Betracht. Dies erfordere eine wesentliche Einschränkung der Wettbewerbsfähigkeit unter Ausnutzung der Machtposition des Unternehmens durch Ausübung von Druck. Das OLG Köln habe die Machtposition von „Adblock Plus“ aufgrund einer geschaffenen Blockadesituation bejaht. Demgegenüber ließ das OLG München offen, ob „Adblock Plus“ eine Machtposition habe und hat im Übrigen die Ausnutzung (einer möglichen) Machtposition abgelehnt.
Am Ende bleibe laut Prof. Alexander unter dem UWG nur noch die Generalklausel der allgemeinen Marktstörung gem. § 3 I UWG. Im Parallelfall von 2004 („Fernsehfee“-Entscheidung) reichte die Sachlage für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes unter dem Gesichtspunkt einer allgemeinen Marktbehinderung nicht aus. Prof. Alexander zufolge könne man die Rechtslage auch hinsichtlich Adblockern in gleicher Weise betrachten. Deshalb sei im Ergebnis ein unlauteres Verhalten i. S. d. UWG zu verneinen. Selbst unter Berücksichtigung von Art. 5 I GG werde man in der Regel zu keinem anderen Ergebnis gelangen.
Die genannten Entscheidungen ließen §§ 5, 5a II UWG hinsichtlich einer Täuschung gegenüber den Verbrauchern außer Betracht. Allerdings sei es fraglich, ob auch der Verbraucher die Methode des Whitelisting dahingehend kenne, dass nicht jegliche Werbung ausgeschaltet werde. Die anschließende Diskussion thematisierte insbesondere die Möglichkeiten der Medienunternehmen, den Zugang von Nutzern zu verweigern, die einen Adblocker einsetzten. Weiterhin wurde überlegt, wie die werbetreibenden Unternehmen auf die Whitelist gelangen können und ob es dort nicht eventuell Erpressungs- und Druckpotenzial von Seiten der Adblock-Betreiber geben könne.
