Bericht zum IMKR-Vortrag „Die Grenzen der Datenkommerzialisierung – Oder: Darf Facebook das?“ von Dr. Korch
Am 3.2.2021 sprach Dr. Stefan Korch, LL.M. (Harvard), wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, am IMKR zum Thema „Die Grenzen der Datenkommerzialisierung – Oder: Darf Facebook das?“. Nach einer Begrüßung durch Prof. Rösler stellte Dr. Korch zunächst die Möglichkeiten der Datenkommerzialisierung durch Unternehmen mit datenfinanzierten Geschäftsmodellen dar. Diese liegen zum einen im Verkauf der Daten an Dritte und zum anderen im Verkauf von Werbeflächen zur personalisierten Werbung.
Sodann zeigte Dr. Korch auf, in welchem Umfang Facebook mit seinen Diensten Instagram oder WhatsApp Daten seiner Nutzer sammelt. Verarbeitet werden z. B. die Registrierungsdaten, Fotos inklusive der Metadaten (Aufnahmestandort und -datum), Kontaktinformationen wie das Adressbuch oder Anrufprotokoll, Geräteattribute wie das verwendete Betriebssystem, Vorgänge auf dem Gerät wie weitere geöffnete Fenster und Identifikatoren wie Geräte-IDs. Zudem sammelt Facebook mithilfe von Partnern weitere Daten. Das geschieht selbst dann, wenn die betroffene Person kein Facebook-Konto hat oder nicht eingeloggt ist.
Anschließend bewertete Dr. Korch die Rechtmäßigkeit dieser Datenverarbeitung durch Anbieter digitaler Leistungen vor dem Hintergrund des Datenschutzrechts und des Vertragsrechts. In Art. 6 Abs. 1 DSGVO finden sich verschiedene Rechtfertigungstatbestände. So ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn die betroffene Person ihre Einwilligung erklärt hat (Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO). Die Einwilligung muss jedoch freiwillig erteilt worden sein. Im Fall von Facebook bestünden daran angesichts des Kopplungsverbotes in Art. 7 Abs. 4 DSGVO Zweifel. Um ein Nutzerkonto einrichten zu können, verlangt Facebook alternativlos die Einwilligung des Nutzers in die Kommerzialisierung der Daten. Die Auswertung der Nutzerdaten durch Facebook mit dem Ziel, den betroffenen Personen eine personalisierte Nutzung zu ermöglichen, sei zur Erfüllung des Vertrags erforderlich und damit von Art. 6 Abs. 1 lit. b DSGVO abgedeckt. Die Kommerzialisierung der Daten in Form der Profilbildung zum Verkauf personalisierter Werbeflächen oder der Daten selbst sei zur Erfüllung des Vertrags jedoch nicht vonnöten.
Für ein berechtigtes Interesse von Facebook zur Verarbeitung personenbezogener Daten bedarf es einer Abwägung mit den Interessen der betroffenen Person (Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO). Zwar sei die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung nach Erwägungsgrund 47 DSGVO als eine dem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung zu betrachten. Die Erstellung von Nutzerprofilen zur personalisierten Direktwerbung gehe aber zu weit und könne nicht mehr mit einem berechtigten Interesse von Facebook gerechtfertigt werden. Im Allgemeinen könne die Verarbeitung zum Zwecke der Datenkommerzialisierung nicht als berechtigtes Interesse des Verantwortlichen angesehen werden. Die Kommerzialisierung von Daten entziehe sich dem Erforderlichkeitsgrundsatz des Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO. Da eine sparsamere Datenverarbeitung als milderes Mittel stets zu geringeren Einnahmen führe, könne das mildere Mittel niemals gleich effektiv sein.
Aus vertragsrechtlicher Perspektive stellt sich die Frage nach der Anwendung des AGB-Rechts (§§ 305 ff. BGB) neben der DSGVO. Nach Ansicht von Dr. Korch genießt die DSGVO Anwendungsvorrang vor dem AGB-Recht. Die DSGVO wolle den Datenschutz umfassend regeln, um ein europäisches Level Playing Field zu schaffen. Eine Erhöhung der datenschutzrechtlichen Standards durch einzelne Mitgliedstaaten über das AGB-Recht stünde dem entgegen. Selbst wenn man die Anwendbarkeit des AGB-Rechts annähme, fehlte zudem ein justiziabler Maßstab für die Prüfung der Angemessenheit datenschutzrechtlicher Vertragsklauseln. In der anschließenden Diskussion plädierte Dr. Korch für eine Stärkung des Private Enforcement, um die zuständigen Behörden zu entlasten und datenschutzrechtliche Bestimmungen besser durchsetzen zu können.
