Bericht zum IMKR-Vortrag „Facebook und das Kartellrecht – Ausbeutungsmissbrauch durch Datenschutzverletzung?“ von Prof. Ellger
Am 3.7.2019 diskutierte Prof. Dr. Reinhard Ellger, LL.M. (Univ. of Pennsylvania), Wissenschaftlicher Referent am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg, einen Beschluss des Bundeskartellamts (BKartA) gegenüber der Social-Media-Plattform Facebook (B6-22/16 v. 6.2.2019), der hinsichtlich der Argumentation umstrittener kaum sein könnte.
Zunächst beleuchtete Prof. Ellger die Frage, ob und inwiefern Facebook als unentgeltliches soziales Netzwerk seine Kunden überhaupt „ausbeuten“ könne, wie vom BKartA angenommen. Darüber hinaus thematisierte er den im Beschluss herangezogenen § 19 Abs. 1 GWB als Konditionenmissbrauch wegen unangemessener Datenverarbeitung. Aus dieser Rechtsnorm heraus entsprang sodann die Diskussion, inwieweit außerkartellrechtliche Normen wie die DSGVO einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung darstellen können.
Das BKartA sieht bei Facebook einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 lit. a, Art. 7 DSGVO. Dieser bestehe darin, dass sich Facebook von seinen Nutzern zwingend die weitgreifende nutzer- und gerätebezogene Einwilligung in die Datenübermittlung und -auswertung gewähren lasse, selbst wenn Daten von Drittanbietern außerhalb der Plattform generiert würden. Diese Datenkompilierung sei auch dann erfolgt, wenn in den Browsereinstellungen explizit dem betroffenen Webtracking widersprochen wurde. Die Nutzer von Facebook könnten nicht mehr wissen, welche Daten von welchen Webseiten gesammelt werden, um für die Zwecke Facebooks verarbeitet zu werden.
Zur Anwendung kartellrechtlicher Normen und der Bestätigung eines Ausbeutungsmissbrauchs trotz unentgeltlicher Leistung verdeutlichte Prof. Ellger zunächst die wesentlichen Prüfungsstadien der Kartellbehörde. Durch den inzwischen mit der 9. GWB-Novelle eingeführten § 18 Abs. 2a GWB kann trotz Unentgeltlichkeit der durch Facebook den Nutzern erbrachten Leistung auch im vorliegenden Fall ein Markt abgegrenzt werden, weil der entgeltliche Werbemarkt und der unentgeltliche Nutzermarkt in einem engen Verhältnis stehen und ein einheitlicher Erwerbszweck vorliegt. Weiterhin stellte Prof. Ellger die tatsächliche Marktbeherrschung von Facebook unter Zuhilfenahme des § 18 Abs. 1 GWB und der Marktbeherrschungsvermutung des § 18 Abs. 4 GWB dar. Bei einem gegebenen Marktanteil von 95 % der täglichen Nutzer sozialer Plattformen wird die notwendige Schwelle von 40 % klar übertroffen.
Mit der gegebenen Eigenart des mehrseitigen Marktes der Nutzer und Werbetreibenden verdeutlichte Prof. Ellger anschließend die Marktbeherrschungskriterien nach § 18 Abs. 3a GWB. Im Fall von Facebook sieht er einen besonderen Stellenwert der positiven direkten und indirekten Netzwerkeffekte. Besondere Würdigung erfuhr die Fragestellung, inwieweit ein Ausbeutungsmissbrauch wegen Verstoßes gegen Art. 7 Abs. 4 DSGVO i. V. m. Erwägungsgrund 43 der DSGVO tatsächlich durch das BKartA geltend gemacht werden könne. Der BGH wandte jedenfalls schon mehrfach außerkartellrechtliche Normen in Kartellrechtsfällen an (vgl. nur BGH, KZR 6/15 – Pechstein/ISU; KZR 58/11 – VBL-Gegenwert I; KZR 47/17 – VBL-Gegenwert II). Unter deren Einbeziehung könne auch vorliegend ein Konditionenmissbrauch gemäß § 19 Abs. 1 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 GWB bejaht werden. Allerdings müsse dann nachgewiesen werden, dass die Durchsetzung der unbilligen Datenverarbeitungsklauseln auf die marktbeherrschende Stellung von Facebook zurückzuführen sei und nicht auf durch Informationsasymmetrien der Nutzer bedingtes partielles Marktversagen, das auch auf Wettbewerbsmärkten vorliegen könne.
Prof. Ellger kommt sodann zu dem Ergebnis, dass unter Umständen ein teilweises Marktversagen auf dem Gebiet der datenverarbeitenden Unternehmen bestehen könne. Durch eine nun erforderliche freiwillige Einwilligung in die Übermittlung von Nutzerdaten außerhalb der Plattform würde zwar die Datenmenge etwas eingedämmt, jedoch bliebe die marktbeherrschende Stellung von Facebook tendenziell unberührt. Prof. Ellger bezweifelt jedenfalls, dass durch die Entscheidung des BKartA die äußerst relevanten direkten und indirekten Netzwerkeffekte zugunsten Facebooks neutralisiert werden. Sollte das Tätigwerden des BKartA im Facebook-Fall im Wesentlichen durch Vollzugsdefizite der Datenschutzbehörden der Bundesländer verursacht worden sein, sei dies kein legitimer Grund für die Anwendung des kartellrechtlichen Missbrauchsverbots. Solche Defizite müssten durch eine den Aufgaben entsprechende sachliche und personelle Ausstattung der Datenschutzbehörden behoben werden.
Nachtrag: Der BGH bestätigte im Eilverfahren am 23.6.2020 (Az. KVR 69/19) die Einschätzung des BKartA.
Zur Vertiefung: Ellger, Digitale Herausforderungen für das Kartellrecht, ZWeR 2018, 272.
